| 【裁判字號】 | 103,金訴,4 |
| 【裁判日期】 | 1040828 |
| 【裁判案由】 | 證券交易法 |
| 【裁判全文】 | |
臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度金訴字第4號 公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 徐洵平 選任辯護人 黃文昌律師 陳濬理律師 被 告 姜麗芬 選任辯護人 陳焜昇律師 被 告 許慶祥 選任辯護人 杜英達律師 吳臾夢律師 被 告 許雅鈞 選任辯護人 葉建廷律師 陳彥希律師 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（102年度 偵字第19826號、102年度偵字第24756號），本院判決如下： 主 文 徐洵平共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交 易罪，處有期徒刑貳年。緩刑年，緩刑期間付保護管束，並應 自本判決確定之日起壹年內，接受貳拾小時之法治教育課程。 姜麗芬共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交 易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑年，緩刑期間付保護管束， 並應自本判決確定之日起壹年內，接受貳拾小時之法治教育課程 。 許慶祥犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪 ，處有期徒刑貳年。 許雅鈞無罪。 事 實 一、身分背景介紹： (一)徐洵平於民國102年8月間係股票公開發行上櫃之基因國際生 醫股份有限公司（股票代碼：6130，址設臺北市○○區○○ ○路0段000號10樓，前身為達鈺股份有限公司，下稱基因公 司）董事長兼總經理，持有基因公司對外發行股數2萬6,700 仟股（含私募1萬6,100仟股）之19.64%股份即524萬4,982股 ，另以其個人經營之韓星股份有限公司名義持有17.97%股份 即480萬股，並以其父徐勝男名義持有6.18%股份即165萬2,5 34股，故其亦係持有基因公司股份超過10％之股東。姜麗芬 則係徐洵平之配偶，於102年8月間係基因公司監察人，並持 有基因公司33.5%股份即894萬6,268股，亦係持有基因公司 股份超過10％之股東。從而，徐洵平、姜麗芬各屬證券交易 法第157條之1第1項第1款所稱公司之董事、監察人，且同時 各為同條項第2款所稱之持有公司股份超過10％之股東。 (二)徐洵平於101年2、3月間，與許慶祥共同協議各出資新臺幣 （下同）1億5,000萬元及5,000萬元，合計2億元，收購無犯 意聯絡之莊鴻銘、蔡昆成所經營之麵包達人有限公司、食尚 達人有限公司、頂尖達人有限公司、超級棒達人有限公司、 威利達人有限公司、胖達人股份有限公司（即中央工廠）等 6家公司（下合稱麵包達人等6公司）60%股權（持股各占45% 、15%），其中蔡昆成所代表持有之麵包達人等6公司30%股 權，由徐洵平負責出資1億元購買，莊鴻銘所代表持有之麵 包達人等6公司30%股權，則由徐洵平、許慶祥各出資5,000 萬元（合計1億元）購買。雙方於101年3月13日在上址基因 公司會議室簽訂股權買賣暨合作契約書，並於101年4月26日 登記設立生技達人股份有限公司（公司資本額登記為3,000 萬元，登記負責人為莊鴻銘，下稱生技達人公司），作為履 行該股權買賣暨合作契約書第4條約定之後續展店母公司， 且登記基因公司出資額為1,500萬元，持有生技達人公司50% 股權（嗣生技達人公司於102年6月間增資至5,800萬元時， 基因公司持股比例降至43.62%）。基因公司並取得生技達人 公司董事會全部5席董事中之3席董事，分由徐洵平、基因公 司財務長黃筱玲（業經檢察官為不起訴處分）及曹明世，擔 任法人董事基因公司之代表人，另2席董事則為莊鴻銘、蔡 昆成（嗣因蔡昆成轉往中國大陸上海市擴展據點，於102年1 月間改由無犯意聯絡之吳宇皓擔任董事，蔡昆成改任監察人 ）。莊鴻銘並於101年4月16日經生技達人公司董事會決議推 舉為生技達人公司董事長，任期3年。嗣麵包達人等6公司陸 續於101年底停止營業，並由生技達人公司自102年1月1日起 在麵包達人等6公司原址以設立分公司及購買麵包達人等6公 司設備、存貨方式承接營業。而原麵包達人等6公司股份則 於102年6月間生技達人公司辦理增資時併入生技達人公司計 算，許慶祥與其無犯意聯絡之女兒許馨云因此均登記成為生 技達人公司股東，出資額登記各為185萬元，二人合計持有 生技達人公司6.37%股權。 (三)另徐洵平囿於資金短絀，於101年4月2日與許慶祥簽訂合作 協議書，雙方約定由許慶祥無息借款2,600萬元予徐洵平， 借款期限2年，且生技達人公司成立後，除承接麵包達人等6 公司外之展店權利全歸徐洵平所有，惟就許慶祥出資5,000 萬元部分，徐洵平承諾於基因公司私募股票（93年至98年間 私募普通股）交易閉鎖期滿（102年5月8日）後，以每股30 元之價格轉讓800仟股予許慶祥，同時保證許慶祥於3年後可 獲得7,500萬元之利潤，如有不足，則由徐洵平以現金補足 ，上開合作協議書並由姜麗芬擔任連帶保證人。嗣徐洵平於 102年5月8日基因公司93年至98年間私募普通股交易閉鎖期 滿後，即與許慶祥協議以鉅額轉讓方式履行前揭以每股價格 30元轉讓800仟股基因公司股票予許慶祥之承諾。許慶祥因 而以其自身、配偶、子女所開立之證券帳戶，於102年5月24 日、27日、6月10日，以鉅額交易方式，陸續自姜麗芬設於 群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益金鼎證券）古亭分公 司166355號證券帳戶，受讓買入共計800仟股基因公司股票 。姜麗芬並於各該交易日後，將其上開鉅額轉讓所得股款， 扣除每股30元價格及交易所需手續費、證券交易稅後之餘款 ，總計約8,000餘萬元現金，分三次送至許慶祥位於臺北市 大安區仁愛路上之帝寶社區住處，交由許慶祥收受。 二、內線交易經過 (一)緣基因公司自101年4月26日生技達人公司設立登記開始，即 持有生技達人公司50％股權（嗣生技達人公司於102年6月間 增資後，基因公司持股比例降至43.62％），並在生技達人 公司董事會之5席董事中取得3席，具有主導生技達人公司董 事會超過半數之投票權，故生技達人公司屬基因公司具有實 質控制力之被投資公司，不論依照基因公司於102年開始採 用之國際財務報導準則（簡稱IFRS）或之前所採用之一般公 認會計原則（簡稱GAAP）之合併報表編制原則，均應納入基 因公司合併報表之編制主體內。又生技達人公司於102年1月 至6月之每月營收占基因公司各該月份合併營收之比重分別 為70.33％、63.76％、66.86％、62.46％、59.28％、53.15 ％（詳細營收數字請見附表一）。基因公司因前開營業收入 ，使其102年度第1季合併財務報表淨益歸屬於母公司業主達 2,339萬5,000元，其中生技達人公司挹注基因公司淨益1,53 9萬8,000元，占基因公司淨益比重高達65.82%；102年第2季 基因公司合併財務報表淨益歸屬於母公司業主達3,173萬4,0 00元，其中生技達人公司挹注基因公司淨益1,054萬6,000元 ，占基因公司淨益比重達33.23%（詳見附表二所示）。換言 之，基因公司102年1月至6月份之每月合併營收超過半數以 上均來自於生技達人公司營收之挹注，且其102年上半年之 合併稅後淨利歸屬於母公司業主部分，亦有將近半數之稅後 淨利係來自於生技達人公司之貢獻，顯見生技達人公司乃係 挹注基因公司營收及獲利之重要來源，且基因公司於102年4 月1日亦因會計師認為生技達人公司係對基因公司財務報表 影響重大之子公司，而將生技達人公司增列為基因公司之重 要子公司，並公告於公開資訊觀測站，而為證券市場投資大 眾所知悉。從而，涉及生技達人公司之經營績效及營收損益 等業務、財務事項，自屬證券市場中已投資或欲投資基因公 司之投資大眾所重視關心之重要事項。 (二)徐洵平於102年8月間因見生技達人公司同年5月至7月營收下 滑，但同時期之營業成本及費用卻未能有效控制精簡，遂於 102年8月12日晚間召集莊鴻銘及其經營團隊（包含無犯意聯 絡之副董事長吳宇皓、採購副總洪士哲、公關經理李若菱、 營業經理莊黃舜、展店主管黃奕鈞及美編主管林祐任等人） ，並邀請許慶祥、曹明世、黃筱玲與姜麗芬，在吉品海鮮餐 廳（址設臺北市○○區○○路0段000號2樓）開會檢討降低 生技達人公司各店清潔費用及削減員工福利等精簡營業成本 、費用之方式與討論海外拓點發展之未來營運方向。在該次 餐會中，徐洵平、許慶祥對費用過高導致生技達人公司經營 績效不佳一事，已對莊鴻銘多有責難；另徐洵平與莊鴻銘就 生技達人公司是否至中國大陸展店之未來營運方向，亦生歧 見。又於同年月14日，莊鴻銘因欲更換生技達人公司財務主 管一事與徐洵平意見不同，且不滿其要為財務編製錯誤一事 負責，更不悅徐洵平認為其在對立、刁難，而於同日下午2 時29分許透過通訊軟體向徐洵平表示「我現在把董事長這個 職位還給你，你可以安排你想要的人來，好配合的人，以免 又說我在刁難你」、「你是大股東，你說了算，反正我是技 術者，你也不必安排我的位置，我去度假過清閒的人生」、 「董事會我已請貝兒安排」；復於同日時45分許透過通訊軟 體，請黃筱玲盡快安排召開董事會以處理其辭任董事長事宜 ；再於同日下午3時1分許透過通訊軟體向徐洵平口頭請辭。 而徐洵平讀取上開訊息後，並無慰留，反而趁勢表示生技達 人公司未來之經營及財務上市將由其處理，以減輕雙方壓力 。另黃筱玲於102年8月14日下午2時45分許接獲莊鴻銘所傳 送表示欲辭任生技達人公司董事長，並請其盡快安排召開董 事會處理此事，及準備董事長請辭書等所需相關文件以供簽 署之通訊軟體訊息後，即將上開情事報告徐洵平並詢問是否 要推舉董事長人選，徐洵平則回應會再跟莊鴻銘談。另方面 黃筱玲也依莊鴻銘上開訊息中「盡快安排召開董事會」之指 示，擇定於其接獲訊息後之下週一即102年8月19日下午4時 召開生技達人公司臨時董事會以處理董事長卸任議案，並準 備所需相關文件，且於同年月19日前陸續以電話或通訊軟體 通知莊鴻銘、徐洵平、生技達人公司董事曹明世、吳宇皓上 開臨時董事會召開時間及討論案由。 (三)嗣於102年8月15日下午，徐洵平與莊鴻銘又因生技達人公司 是否至中國大陸展店一事意見分歧加劇，莊鴻銘於同日下午 2時36分許，在徐洵平表達希望莊鴻銘能派遣師傅至中國大 陸展店時，再度表示「那你的意思是，你要當董事長嗎。你 覺得控制師父很簡單喔？我給你師父，他們能不能留住？」 、「要給你師父可以阿，你來當董事長，這是你唯一有兵權 的機會，趁我現在要辭職，你趕快來補。不然我們這邊股份 30趴全部你買回去，師父你自己操盤，他們要走要留就看你 自己的本事」，徐洵平於讀取訊息後，仍未軟化態度慰留莊 鴻銘，反而肯定回應「你想通了！我來整合！我來努力！我 來衝！幫大家賺錢！」，嗣莊鴻銘於同日下午2時37分許三 度嗆聲表示「我要給你當董事長當操盤手」、「你快點接手 」時，徐洵平更堅定立場回應「好！我讓你當王爺！給我師 傅！讓我去衝！幹！我一直衝！把市場做大！需要時你支持 一下！我來幹！對你沒有損失！只有好！」，且重複提及「 我們沒有退路！我來接！我會跟許爸討論一下！怎樣安排！ 對胖達人未來好！你要支持！」等語。莊鴻銘見徐洵平始終 未軟化態度好言相勸其打消辭任念頭或慰留續任，反而明白 流露其要取代莊鴻銘成為生技達人公司董事長之決定後，已 然明瞭徐洵平欲取而代之之心意已然堅決，而由於莊鴻銘亦 瞭解生技達人公司董事會超過半數投票權乃操控於基因公司 ，故生技達人公司董事長異動與否之關鍵實質上係取決於徐 洵平意向之客觀態勢，遂不再與徐洵平嗆聲或爭辯，僅回覆 「禮拜一叫貝兒把董事長卸任書拿來簽」、「好的沒問題， 星期一我有跟貝爾（按：應為「兒」之誤繕）說準備一份董 事長轉任書，董事長你來當，我卸任，這樣對公司會比較好 ，你也可以好好的衝」等語。因此「生技達人公司董事長變 動」於嗣後一定期間必然發生之情，於102年8月15日已具有 極高度可能性，絕非單純臆測或憑空想像，而屬具體明確， 且屬其他涉及基因公司之財務、業務，並對正當投資人之投 資決定有重要影響之消息。徐洵平亦因此於102年8月15日實 際知悉生技達人公司董事長變動此消息於嗣後一定期間必然 發生。又徐洵平於102年8月15日返家後至18日前某日時，亦 將莊鴻銘要卸任，由其接任董事長乙事告知其配偶姜麗芬， 姜麗芬因此從徐洵平處實際知悉於嗣後一定期間必然發生生 技達人公司董事長變動之消息。 (四)徐洵平另於102年8月12日吉品海鮮聚餐會後3、4日，在電話 中向許慶祥提到有關莊鴻銘與其發生上開爭執之經過，且向 許慶祥表示其認為長痛不如短痛，若繼續讓莊鴻銘當董事長 ，生技達人公司就很難到大陸發展，另外其也懷疑莊鴻銘存 有一些外包洗衣清潔類之弊端，故其已和莊鴻銘達成結論， 決定讓莊鴻銘辭任董事長當顧問，由其接任董事長等語。因 此許慶祥至遲於102年8月17日已由徐洵平處知悉徐洵平業因 上開因素決定讓莊鴻銘辭任董事長當顧問，由徐洵平接任董 事長之情。又許慶祥身為生技達人公司股東，對於基因公司 在生技達人公司董事會之5席董事中占有3席代表，具有主導 生技達人公司董事會超過半數投票權之客觀情事自然瞭若指 掌，則許慶祥至遲於102年8月17日在已知悉徐洵平決定取代 莊鴻銘成為生技達人公司董事長之情形下，對於徐洵平將可 挾基因公司具主導生技達人公司董事會超過半數投票權之優 勢，達到變動生技達人公司董事長結果之態勢，亦已了然於 胸。因此，許慶祥至遲於102年8月17日亦已由徐洵平處實際 知悉於嗣後一定期間必然發生生技達人公司董事長變動之消 息。 (五)而徐洵平、姜麗芬各身為基因公司董事長兼總經理、監察人 及持股超過10％之股東；許慶祥則身兼基因公司股東身分， 且係徐洵平上開合作投資協議之合作對象，深受徐洵平重視 ，均知悉生技達人公司乃挹注基因公司營收及獲利之重要來 源，且基因公司於102年4月1日亦在公開資訊觀測站公告增 列生技達人公司為基因公司之重要子公司，因此均可預見涉 及生技達人公司之經營績效及營收損益等業務、財務事項， 將受證券市場中已投資或欲投資基因公司之投資人所重視關 心。又我國公司法將股份有限公司之代表機關定於董事長一 尊，董事長不僅平時要對內負擔主要經營活動之決策參與， 更要獨自一人對外代表公司為所有之法律行為事務，決定公 司經營之方向與策略，並身負實行組織決策、監督經營績效 與經營管理之責，乃決定公司經營優劣之重要關鍵因素，對 公司之重要性不言而喻。則徐洵平、姜麗芬、許慶祥於實際 知悉嗣後一定期間必然發生生技達人公司董事長變動消息後 ，在權衡上開消息有極高發生之可能性，及對於一般正當投 資人而言，因生技達人公司乃對基因公司財務報表影響重大 之重要子公司，且係挹注基因公司營收及獲利之重要來源， 涉及生技達人公司經營績效及營收損益等業務、財務事項， 亦係證券市場中已投資或欲投資基因公司之投資大眾所重要 關心之事項，故生技達人公司董事長發生變動之消息，在會 重大影響一般正當投資人對該公司往後經營績效與未來發展 性之評估下，自也會對一般正當投資人於評估基因公司未來 營收獲利展望及發展性時，一併連帶產生重大影響，進而對 正當投資人投資基因公司之投資決定產生重要影響之影響程 度，已均可判斷「生技達人公司董事長變動」之消息對於基 因公司而言，係屬其它涉及基因公司之財務、業務，並對正 當投資人之投資決定有重要影響之重大消息。 (六)詎徐洵平、姜麗芬各為基因公司之董事長、監察人，及持股 超過10％之股東，均知悉依證券交易法之規定，其等於實際 知悉基因公司有重大影響其股票價格之消息後，在該消息未 公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣 出基因公司股票。而許慶祥係因前揭原因自徐洵平處實際知 悉前揭重大消息，亦均同受證券交易法之規範及拘束，自其 實際知悉前揭重大消息後，在該消息未公開前或公開後18小 時內，亦均不得自行或以他人名義買賣基因公司股票，俾維 護一般投資人平等取得資訊之權利。然其等仍分別為下列行 為： 1.徐洵平於該消息未公開前，竟與姜麗芬共同基於違反內線交 易規定之單一犯意聯絡，由徐洵平於102年8月18日某時許， 交代姜麗芬於翌日賣出姜麗芬證券帳戶內之基因公司股票50 張（仟股），姜麗芬隨即於同日晚間某時，以通訊軟體告知 其群益金鼎證券帳戶營業員許季香，其欲於同年月19日賣出 基因公司股票50張，不知情之許季香於同年月19日上午股市 開盤前讀取訊息後隨即致電姜麗芬確認其下單賣出基因公司 股票之委託內容，並依姜麗芬之委託，接續於如附表三所示 時間在證券商營業處所下單賣出基因股票50張（帳戶名稱、 交割銀行、下單日期、時間、成交股數、每股成交價、交易 稅、手續費與賣出股票所得淨額均詳如附表三所示）。嗣許 季香於同日上午10時30分許至11時間依慣例將姜麗芬之售股 資料以通訊軟體告知基因公司財務長黃筱玲後，黃筱玲隨即 向姜麗芬確認並告知當日基因公司將發佈重大訊息，大股東 不能賣出基因公司股票，姜麗芬為免黃筱玲起疑及掩飾內線 交易犯行，即表示會取消賣出委託，並由黃筱玲於同日上午 11時20分至30分間致電許季香，再由姜麗芬於該通電話中向 許季香表示因基因公司將於當日發佈重大訊息，大股東不得 賣出持股，故要求取消賣出委託，惟許季香表示姜麗芬於當 日開盤前委託賣出基因公司股票50張之委託單均已成交，無 法取消，姜麗芬遂請許季香幫忙想辦法，許季香於請示主管 後遂建議以申報錯帳方式處理，但買賣價差額需由姜麗芬自 行負擔，姜麗芬應允後，許季香即於同日上午11時42分許至 同日時54分許，陸續以群益金鼎證券古亭分公司錯帳處理專 戶反向處理買回基因公司股票共計50張（下單時間、成交股 數、每股成交價、手續費均詳如附表四所示），而在帳上沖 銷姜麗芬當日賣出基因公司股票50張之交易紀錄。徐洵平、 姜麗芬因此共同取得不法獲利計1萬1,571元（計算詳如附表 四所示）。 2.許慶祥於其所實際知悉嗣後一定期間必然發生生技達人公司 董事長變動之重大消息未公開前，於同年月19日，在其居所 內，以電話委託如附表五所示帳戶之不知情接單營業員，將 其所有，如附表五所示證券帳戶內持有之基因公司股票，接 續於如附表五所示時間在證券商營業處所下單賣出（帳戶名 稱、交割銀行、下單日期、時間、成交股數、每股成交價、 交易稅、手續費與賣出股票所得淨額均詳如附表五所示）。 以前揭消息公開後10個營業日收盤平均價格79.85元作為擬 制性買入價格，許慶祥之買賣價差，扣除手續費（證券經紀 商得以千分之1.425為上限向客戶收取）及股票交易稅（賣 出成交金額之千分之3）後，擬制獲利146萬7,466元（詳如 附表六所示）。 (七)生技達人公司於102年8月19日下午4時許召開第1屆第12次臨 時董事會，董事莊鴻銘、徐洵平、曹明世、吳宇皓、黃筱玲 全數出席，莊鴻銘於會議中遞交自當日起辭任生技達人公司 董事長之辭職書，全體董事無人異議，並一致推選徐洵平擔 任董事長，徐洵平隨即以新任董事長身分主持後續「莊鴻銘 董事請辭各分公司經理人一職，擬重新聘任各分公司經理人 為徐志鴻」之臨時動議案，亦由全體出席董事一致同意通過 ，新聘任徐洵平之弟徐志鴻擔任生技達人公司各分公司之經 理人。嗣基因公司於同日下午6時0分46秒，在公開資訊觀測 站輸入主旨為「代重要子公司生技達人（股）公司公告董事 長變動」之重大訊息，說明欄中則敘明「異動原因：董事長 因個人因素辭職、莊鴻銘仍繼續擔任本公司董事」等語，生 技達人公司董事長變動之重大消息始為公開。 (八)嗣於102年8月20日國內媒體開始陸續密集報導某香港部落客 於102年8月17日在其部落格網頁中撰文「胖達人」（即生技 達人公司之店面招牌名）麵包店所生產麵包摻有人工香精新 聞後，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官隨即剪報指揮法務部 調查局臺北市調查處，調查生技達人公司人員對人工香精事 件有無涉及違法之過程中，發現上開生技達人公司董事長變 動案疑有前揭內部人涉嫌違反內線交易規範情事，始循線查 悉上情。徐洵平、姜麗芬、許慶祥嗣均於偵查中自白，並均 自動繳交全部犯罪所得。 三、案經臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調 查處移送該署偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法旨趣無非係 慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決以下認 定有罪部分所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據 ，檢察官、被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥及其等辯護人均於 本院表示不爭執證據能力，而迄本案言詞辯論終結前，亦均 無聲明異議（見本院卷(一)第165頁至第168頁、第174頁至第1 77頁反面、第294頁反面至第301頁、本院卷(六)第7頁至第95 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當； 而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定 程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，故均得作為證據。至於部分經辯護人爭 執證據能力之其他卷內證據，因本判決於認定有罪部分並未 引用，則對於該等證據有無證據能力乙節自無贅述之必要， 併此說明。 貳、被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥違反證券交易法部分認定事實 之證據與理由： 一、被告之辯解： (一)被告徐洵平、姜麗芬對上揭事實均不爭執，亦均為認罪表示 ，但均辯稱：沒有犯意云云（見本院卷(二)第157頁至第158頁 、本院卷(六)第99頁）。其等之辯護人則均辯護稱：1.莊鴻銘 辭任生技達人公司董事長之訊息，對正當投資人之投資決定 並無重要影響，非屬重大消息管理辦法第2條第18款所定之 重大消息：檢察官援引錢雜誌102年7月份第70期關於莊鴻銘 之專訪，以及非凡電視台102年8月10日晚間9時「台灣真善 美」節目中關於莊鴻銘之專訪，而認莊鴻銘為胖達人麵包店 之代名詞及看板人物。然所謂「莊鴻銘為胖達人麵包店之代 名詞及看板人物」，至多僅係閱讀該雜誌之讀者或觀賞該節 目之觀眾，於閱讀或收視後產生之粗淺印象，而該印象如何 對社會所有正當投資人，尤其是未閱讀過該雜誌、節目報導 內容之投資人於投資基因公司股票時之決定產生重要影響？ 而莊鴻銘是否擔任生技達人公司董事長對於基因公司股價又 有多少影響？均未見檢察官為具體之舉證與說明。況依據基 因公司於102年8月19日下午6時00分46秒所發布之重大訊息 內容略以：莊鴻銘辭任生技達人公司董事長，由徐洵平接任 生技達人公司董事長，莊鴻銘仍繼續擔任公司董事，可見莊 鴻銘雖辭任生技達人公司董事長，但仍繼續擔任該公司董事 ，則依社會正當投資人理性判斷，莊鴻銘仍屬任職於生技達 人公司之董事，仍可為公司繼續提供其專業技術，故莊鴻銘 辭任生技達人公司董事長之消息亦不會對基因股價或正當投 資人之投資決定產生重要影響。2.生技達人公司董事長莊鴻 銘欲辭職一事，於102年8月15日並未成立：依公司法第22 3條之規定，莊鴻銘若欲辭任董事長一職，必須向生技達人 公司監察人為辭職，始生終止委任關係之法律效果，故莊鴻 銘於102年8月15日向被告徐洵平提及表示欲辭去生技達人公 司董事長時，因被告徐洵平並非生技達人公司監察人，依法 並未發生終止委任關係之法律效果，顯見於102年8月15日時 ，莊鴻銘辭任生技達人公司董事長一事，尚未實際發生，也 無從確定將發生。依據證人莊鴻銘於審理中之證詞可知， 證人莊鴻銘經常表達辭意，但最終又反悔，甚至於102年8月 19日召開生技達人公司臨時董事會前，其對是否要辭去董事 長一職也是可辭可不辭之心態，因此在莊鴻銘未於102年8月 19日下午4時許正式將辭任書遞交臨時董事會前，莊鴻銘辭 任生技達人公司董事長之消息均未明確。從而，莊鴻銘辭任 生技達人公司董事長之消息，非屬於證券交易法第157條之1 第5項、重大消息管理辦法第2條第18款所定重大消息，則被 告徐洵平、姜麗芬賣出基因公司股票，即未違反證券交易法 第157條之1第1項之規定，自難以同法第171條第1項第1款之 罪相繩云云。 (二)被告許慶祥矢口否認有何內線交易犯行，辯稱：被告徐洵平 雖有於102年8月間向其提到莊鴻銘要辭職，但後來又打電話 說莊鴻銘又不辭職，故其對莊鴻銘是否辭職一事並不在意， 也不確定莊鴻銘是否真的會辭任董事長，因為其並非經營團 隊，也沒有參與經營，這是被告徐洵平和莊鴻銘要去解決的 事，又其會於102年8月19日賣出110張基因公司股票，是因 為於同年8月17日網路上就流傳香港部落客發表胖達人有添 加香精之文章，其認為這篇文章在網路上流傳，肯定會對基 因公司股價造成影響，所以其於同年8月19日賣出其最後持 有剩餘之110張基因公司股票，這與董事長辭職是沒有關係 的。至於其在偵查中認罪，係因為其當時身體狀況很差，年 紀大、精神不好，又不熟悉法律，而其確實有於8月19日賣 出基因公司股票，所以當時選擇認罪。但是其到現在依然相 信自己沒有做錯事，也沒有違反證券交易法，因此改採無罪 答辯云云。其辯護人則為其辯護稱：1.生技達人公司董事長 辭任之消息，並非發行股票母公司即基因公司之重大訊息： 莊鴻銘所辭任者，並非發行股票公司基因公司之董事長，而 僅為其下子公司之一之董事長職位，並非基因公司法定重大 消息範圍。且依據102年8月19日基因公司代子公司生技達人 公司公告，莊鴻銘係因個人因素辭任生技達人公司董事長一 職，並於應敘明事項載明仍繼續擔任生技達人公司董事，新 任董事長亦非外部人選，而為原生技達人公司以行銷經營著 稱之法人代表董事。申言之，上開子公司董事長辭任公告， 等同原董事長莊鴻銘仍留任董事，烘培專業技術仍繼續留在 生技達人公司，對母公司基因公司而言，並無何重大性臻至 影響母公司基因公司股價漲跌以及投資人投資判斷可言。2. 「生技達人公司董事長辭任」之消息於104年8月19日下午生 技達人公司臨時董事會召開始明確：莊鴻銘就是否辭職生技 達人董事長一事，慣常反覆，被告許慶祥略有聽聞，大家也 習以為常。況且，莊鴻銘是生技達人自然人董事，並非法人 代表，其如以往反覆不到場參加董事會之態度，根本無人能 令其辭任，因而若非莊鴻銘於董事會上親自表達辭職之意， 並簽名確立，根本無人相信該消息為真。此觀董事臨時會當 日，莊鴻銘再次反覆，即可得證其向來態度，也可推知旁人 對莊鴻銘表達辭職說法，均不會相信，會按以往經驗認定， 大概又是莊鴻銘與被告徐洵平間溝通不良所致，是否辭職一 事，在無白紙黑字前，根本不明確，無論是否知悉莊鴻銘董 事臨時會前有無反覆而有不同。3.被告許慶祥於8月19日上 午出售基因公司股票時，根本不知道當天下午生技達人公司 會召開董事會，更不知道當天下午莊鴻銘會簽字辭職，且被 告許慶祥係按自身對市場盤勢的研究而按步買賣基因公司股 票，並無因實際知悉起訴書主張之任何重大消息，而有異常 交易模式，顯見被告許慶祥於102年8月19日出賣基因公司股 票和莊鴻銘辭任全無關聯，亦非出於利用該等消息之意圖云 云。 二、經查： (一)不爭執事項： 下列事實，為被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥所不爭執（見本 院卷(一)第165頁、第174頁、第287頁至第294頁），並有如下 證據附卷可稽，均堪認定。 1.被告徐洵平於102年8月間係基因公司董事暨董事長兼總經理 ，持有基因公司對外發行股數2萬6,700仟股（含私募1萬6,1 00仟股）之19.64%股份即524萬4,982股，另以其個人經營之 韓星股份有限公司名義持有17.97%股份即480萬股，並以其 父徐勝男名義持有6.18%股份即165萬2,534股，故其係持有 基因公司股份超過10％之股東。姜麗芬則係徐洵平之配偶， 於102年8月間係基因公司監察人，並持有基因公司33.5%股 份即894萬6,268股，亦係持有基因公司股份超過10％之股東 等情，業據被告徐洵平、姜麗芬供述無訛，並有基因公司基 本資料、基因公司公告102年度股東常會任期屆滿全面改選 董事及監察人名單、基因公司101年度股東會年報所附該公 司持股比例占前十名之股東及其相互間關係資料表在卷可參 （見102他字8059卷(二)第25頁、第31頁、118頁）。 2.被告徐洵平於101年2、3月間，與被告許慶祥共同協議各出 資1億5,000萬元及5,000萬元，合計2億元，收購莊鴻銘、蔡 昆成所經營之麵包達人等6公司60%股權（持股各占45%、15% ），其中蔡昆成所代表持有之麵包達人等6公司30%股權，由 被告徐洵平負責出資1億元購買，莊鴻銘所代表持有之麵包 達人等6公司30%股權，則由被告徐洵平、許慶祥各出資5,00 0萬元（合計1億元）購買。雙方於101年3月13日在上址基因 公司會議室簽訂股權買賣暨合作契約書，並於101年4月26日 登記設立生技達人股份有限公司（公司資本額登記為3,000 萬元，登記負責人為莊鴻銘，下稱生技達人公司），作為履 行該股權買賣暨合作契約書第4條約定之後續展店母公司， 且登記基因公司出資額為1,500萬元，持有生技達人公司50% 股權（嗣生技達人公司於102年6月間增資至5,800萬元時， 基因公司持股比例降至43.62%）。基因公司並取得生技達人 公司董事會全部5席董事中之3席董事，分由被告徐洵平、基 因公司財務長黃筱玲及曹明世，擔任法人董事基因公司之代 表人，另2席董事則為莊鴻銘、蔡昆成（嗣因蔡昆成轉往中 國大陸上海市擴展據點，於102年1月間改由無犯意聯絡之吳 宇皓擔任董事，蔡昆成改任監察人）。莊鴻銘並於101年4月 16日經生技達人公司董事會決議推舉為生技達人公司董事長 ，任期3年等情，有101年3月13日股權買賣暨合作契約書（ 賣方莊鴻銘）（見證據3-3卷第517頁至第523頁）、付款支 票影本、收款證明影本（見證據3-3卷第527頁至第529頁） 、101年3月13日股權買賣暨合作契約書（賣方蔡昆成）（見 102偵字19826卷(二)第7頁至第9頁）、付款支票影本、收款證 明影本（見102偵19826卷(二)第10頁至第11頁、第16頁至第18 頁）、蔡昆成與被告徐洵平合作協議書（見102偵19826卷(二) 第19頁）、被告許慶祥與被告徐洵平101年4月2日合作協議 書（見證據3-3卷第525頁）、麵包達人等6公司之各公司案 卷（見102他字8260卷(三)第148頁至第187頁、102他字8260卷 (四)第1頁至第59頁）、臺北市政府101年4月26日府產業商字 第00000000000號函（見證據3-1卷第225頁）、生技達人公 司發起人名冊、生技達人公司發起人會議紀錄、生技達人公 司101年4月16日第1屆第1次董事會決議錄（見證據3-1卷第 231至233頁）、法人股東基因公司指派書、董事長願任同意 書、董事願任同意書（見證據3-1卷第241頁至248頁）、生 技達人公司公司設立登記會計師查核報告書（見證據3-1卷 第250頁至第256頁）、臺北市政府102年6月25日府產業商字 第00000000000號函（見證據3-1卷第259頁）、生技達人公 司102年5月9日第1屆第10次董事會決議錄（見證據3-1卷第2 66頁至第269頁）、生技達人公司增資發行新股變更登記資 本額查核報告書、生技達人公司繳納增資股款明細表（見證 據3- 1卷第272頁至第280頁）在卷可憑。 3.麵包達人等6公司陸續於101年底停止營業，並由生技達人公 司自102年1月1日起在麵包達人等6公司原址以設立分公司及 購買麵包達人等6公司設備、存貨方式承接營業。而原麵包 達人等6公司股份則於102年6月間生技達人公司辦理增資時 併入生技達人公司計算，被告許慶祥與其無犯意聯絡之女兒 許馨云因此均登記成為生技達人公司股東，出資額登記各為 185萬元，二人合計持有生技達人公司6.37%股權等情，業據 證人曹明世於偵查中證述綦詳（見102偵字19826卷(四)第141 頁反面），並有麵包達人等6公司之各公司案卷（見102他字 第8260號卷(三)第148頁至第187頁、102他字8260卷(四)第1頁至 第59頁）、生技達人公司101年11月29日董事會議事錄暨附 件麵包達人等6公司重要營業資產之鑑價報告、生技達人公 司購買麵包達人等6公司設備、存貨之轉帳明細及傳票（見1 02偵字19826卷(二)第135頁至第204頁）、生技達人公司及分 公司基本資料查詢明細（見102偵字19826卷(三)第17頁）、生 技達人公司繳納增資股款明細表（見證據3-1卷第274頁）、 生技達人公司案關股權比例表（見證據3-2卷第655頁）存卷 可參。 4.被告徐洵平囿於資金短絀，於101年4月2日與被告許慶祥簽 訂合作協議書，雙方約定由被告許慶祥無息借款2,600萬元 予被告徐洵平，借款期限2年，且生技達人公司成立後，除 承接麵包達人等6公司外之展店權利全歸被告徐洵平所有， 惟就被告許慶祥出資5,000萬元部分，被告徐洵平承諾於基 因公司私募股票（93年至98年間私募普通股）交易閉鎖期滿 （102年5月8日）後，以每股30元之價格轉讓800仟股予被告 許慶祥，同時保證被告許慶祥於3年後可獲得7,500萬元之利 潤，如有不足，則由被告徐洵平以現金補足，上開合作協議 書並由被告姜麗芬擔任連帶保證人。嗣被告徐洵平於102年5 月8日基因公司93年至98年間私募普通股交易閉鎖期滿後， 即與被告許慶祥協議以鉅額轉讓方式履行前揭以每股價格30 元轉讓800仟股基因公司股票予被告許慶祥之承諾。被告許 慶祥因而以其自身、配偶、子女所開立之證券帳戶，於102 年5月24日、27日、6月10日，以鉅額交易方式，陸續自被告 姜麗芬設於群益金鼎證券古亭分公司166355號證券帳戶，受 讓買入共計800仟股基因公司股票。被告姜麗芬並於各該交 易日後，將其上開鉅額轉讓所得股款，扣除每股30元價格及 交易所需手續費、證券交易稅後之餘款，總計約8,000餘萬 元現金，分三次送至被告許慶祥位於臺北市大安區仁愛路上 之帝寶社區住處，交由被告許慶祥收受等情，業據被告徐洵 平、姜麗芬、許慶祥於偵查中供述明確（見102偵字19826卷 (一)第163頁至第164頁、第139頁、第92頁反面至第93頁反面 ），並有合作協議書（見證據3-3卷第525頁）、鉅額交易成 交買賣較大投資人明細表在卷可憑（見證據3-1卷第219頁） 。 5.被告徐洵平於102年8月間因見生技達人公司同年5月至7月營 收下滑，但同時期之營業成本及費用卻未能有效控制精簡， 遂於102年8月12日晚間召集莊鴻銘及其經營團隊（包含無犯 意聯絡之副董事長吳宇皓、採購副總洪士哲、公關經理李若 菱、營業經理莊黃舜、展店主管黃奕鈞及美編主管林祐任等 人），並邀請被告許慶祥、曹明世、黃筱玲與被告姜麗芬， 在吉品海鮮餐廳（址設臺北市○○區○○路0段000號2樓） 開會檢討降低生技達人公司各店清潔費用及削減員工福利等 精簡營業成本、費用之方式與討論海外拓點發展之未來營運 方向。在該次餐會中，被告徐洵平、許慶祥對費用過高導致 生技達人公司經營績效不佳一事，已對莊鴻銘多有責難；另 被告徐洵平與莊鴻銘就生技達人公司是否至中國大陸展店之 未來營運方向，亦生歧見等情，業經證人李若菱於偵查中證 稱：被告徐洵平和許慶祥在102年8月12日吉品海鮮聚餐時有 抱怨生技達人公司財報不佳，且跟不上被告徐洵平希望去海 外拓店發展的速度，且責難莊鴻銘及包括其在內之7人經營 團隊沒有大陸開店經驗，能力不夠，被告許慶祥說希望費用 可以再降低，不然就要把持股賣給85度C等語（見102他字80 59卷(一)第55頁）；證人洪士哲於偵查中證稱：102年8月12日 吉品海鮮聚餐時，大部分都是被告徐洵平、許慶祥在檢討業 績、費用過高、人員是否需要再精簡，回應對話者多是莊鴻 銘，當晚餐會就降低費用部分之討論結果，主要是針對清潔 洗衣、員工福利及原料部分進行縮減。就提升獲利部分，被 告徐洵平主張要去新加坡、大陸展店，以全力衝刺海外市場 ，但莊鴻銘持反對意見等語（見102偵字17227卷(二)第106頁 ）；被告吳宇皓於偵查中證稱：102年8月12日吉品海鮮聚餐 時主要是被告許慶祥在講話，責難莊鴻銘及經營團隊的費用 太高，不會管理，要求精簡人事、費用，因為夏天是淡季， 營業額沒有之前高等語（見102他字8059卷(一)第58頁）明確 ，互核大致相符，並有上開吉品海鮮餐會錄音光碟勘驗筆錄 （見102偵字19826卷(六)第28頁至第40頁）附卷可參。 6.被告徐洵平於102年8月18日某時許，交代被告姜麗芬於翌日 賣出被告姜麗芬證券帳戶內之基因公司股票50張，姜麗芬隨 即於同日晚間某時，以通訊軟體告知其群益金鼎證券帳戶營 業員許季香，其欲於同年月19日賣出基因公司股票50張，不 知情之許季香於同年月19日上午股市開盤前讀取訊息後隨即 致電被告姜麗芬確認其下單賣出基因公司股票之委託內容， 並依被告姜麗芬之委託，接續於如附表三所示時間在證券商 營業處所下單賣出基因公司股票50張（帳戶名稱、交割銀行 、下單日期、時間、成交股數、每股成交價、交易稅、手續 費與賣出股票所得淨額均詳如附表三所示）等情，業據證人 許季香於偵查中證述明確（見102偵字19826卷(四)第123頁反 面），並有群益金鼎證卷股份有限公司102年10月17日群古 亭字第0000000000號函暨檢附之被告姜麗芬證券帳戶委託成 交紀錄表附卷可稽（見證據3-1卷第621頁至第625頁）。 7.被告許慶祥於102年8月19日以電話委託如附表五所示帳戶之 不知情接單營業員，將其所有如附表五所示證券帳戶內持有 之基因公司股票，接續於如附表五所示時間在證券商營業處 所下單賣出（帳戶名稱、交割銀行、下單日期、時間、成交 股數、每股成交價、交易稅、手續費與賣出股票所得淨額均 詳如附表五所示）等情，有等價投資人成交檔（見證據3- 1 卷第172頁至第173頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中 心104年6月18日證櫃視字第0000000000號函檢附之等價投資 人委託檔（見本院卷(四)第198頁反面至第199頁）附卷可稽。 8.生技達人公司於102年8月19日下午4時許召開第1屆第12次臨 時董事會，董事莊鴻銘、徐洵平、曹明世、吳宇皓、黃筱玲 全數出席，莊鴻銘於會議中遞交自當日起辭任生技達人公司 董事長之辭職書，全體董事無人異議，並一致推選徐洵平擔 任董事長，徐洵平隨即以新任董事長身分主持後續「莊鴻銘 董事請辭各分公司經理人一職，擬重新聘任各分公司經理人 為徐志鴻」之臨時動議案，亦由全體出席董事一致同意通過 ，新聘任徐洵平之弟徐志鴻擔任生技達人公司各分公司之經 理人。嗣基因公司於同日下午6時0分46秒，在公開資訊觀測 站輸入主旨為「代重要子公司生技達人（股）公司公告董事 長變動」之重大訊息，說明欄中則敘明「異動原因：董事長 因個人因素辭職、莊鴻銘仍繼續擔任本公司董事」等語，生 技達人公司董事長變動之消息始為公開等情，有生技達人公 司第1屆第12次臨時董事會議事錄（見102偵字19826卷(五)第 42頁至第44頁）、莊鴻銘102年8月19日辭職書（見102他字 8059卷(二)第213頁）、基因公司102年8月19日公告重大訊息 於公開觀測站之列印紙本（見102他字8059卷(二)第35頁反面 ）在卷可憑。 (二)公司董事、監察人、經理人、依公司法第27條第1項規定受 指定代表行使職務之自然人、持有該公司股份超過百分之10 以上之股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人；喪失前述 身分後，未滿6個月之人；自上述人獲悉消息之人，實際知 悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息 明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市 或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價 證券，自行或以他人名義買入或賣出，證券交易法第157條 之1第1項定有明文，此即所謂「內線交易之禁止」。是被告 徐洵平、姜麗芬、許慶祥於102年8月19日（詳細交易細節如 附表三、五所示）賣出基因公司股票，是否構成內線交易罪 嫌，應探究者厥為：1.基因公司於102年8月19日下午6時0分 46秒許在公開資訊觀測站公告「代重要子公司生技達人公司 公告董事長變動」之訊息是否為證券交易法第157條之1第1 項所規範之「重大影響股票價格之消息」；2.如是，該「重 大影響股票價格之消息」何時具體明確；3.被告徐洵平、姜 麗芬、許慶祥於102年8月19日賣出基因公司股票前是否已實 際知悉該「重大影響股票價格之消息」。以下茲就上開爭點 論述如下： 1.關於基因公司於102年8月19日下午6時0分46秒許在公開資訊 觀測站公告「代重要子公司生技達人公司公告董事長變動」 之訊息，是否為對基因公司有「重大影響其股票價格之重大 消息」部分： 依我國證券交易法第157條之1第1項規定，構成內線交易罪 最主要之前提要件即必須先有「有重大影響其股票價格之消 息」存在，而所謂「有重大影響其股票價格之消息」，更具 體而言，即同條第4項規定：「第一項所稱有重大影響其股 票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供 求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人 之投資決定有重要影響之消息」。而由上開規定可知，所謂 重大消息之意涵有二：第一、關於公司之財務、業務或公司 股票的市場供求或公開收購的消息；第二、該等消息對公司 股票價格有重大影響或對正當投資人的投資決定有重要影響 （參閱賴英照著「股票遊戲規則－最新證券交易法解析」， 三版，第469頁）。而於95年5月30日行政院金融監督管理委 員會（下稱金管會）依據95年1月11日修正公布證券交易法 第157條之1第4項之規定而訂定發布「證券交易法第157條之 1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣於99年12 月22日修正並改名為「證券交易法第157條之1第5項及第6項 重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱「重大消息範 圍及公開方式管理辦法」）前，如何認定證券交易法第157 條之1所定之「有重大影響其股票價格之消息」，多數學者 看法均認為除應遵守證券交易法第157條之1、第36條第2項 、證券交易法施行細則第7條外，尚可參酌財政部證券暨期 貨管理委員會所訂定之「公開發行公司取得或處分資產處理 準則」及臺灣證券交易所與櫃檯買賣中心所公布之重大訊息 查證暨公開處理程序等相關規定而於個案中具體認定，另依 上述行政院金融監督管理委員會所訂定之「重大消息範圍及 公開方式管理辦法」，基本上即參照證券交易法第157條之1 、第36條第2項、證券交易法施行細則第7條、公開發行公司 取得或處分資產處理準則等相關規定，於該辦法第2條、第3 條分別就關於涉及公司之財務、業務與涉及該證券之市場供 求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定 有重要影響之消息，分別予以例示規定；同時，為避免掛一 漏萬或因應特殊具體個案之情況，分別於第2條第18款、第3 條第5款設有概括之規定。而上開「重大消息範圍及公開方 式管理辦法」訂定之目的，係在補充解釋「重大影響其股票 價格之消息」之不確定法律概念，用以符合罪刑法定原則及 構成要件明確性原則之要求，顯係採取「立法者訂定概括條 款時授權行政機關以行政命令具體化其內容，法院必須適用 行政機關對於構成要件所補充之規定」之「空白刑法」規範 模式，用以調和「規範彈性」與「構成要件明確性」之問題 。據此，法院在認定具體個案之消息是否為重大消息時，於 不違背法律保留原則，及不逸出法規範目的之範圍內，除可 參酌上開之規定或管理辦法所例示之情況加以判斷，猶需針 對具體個案之情事加以認定，而非無法涵攝於上開例示之情 事，即謂非屬證券交易法第157條之1所規範之「重大影響股 票價格之消息」。復參以我國證券交易法於77年增訂第157 條之1時，雖對重大消息之具體事項為何，並未有所著墨， 但從當初本條之立法理由可知，我國法係仿自美國立法例， 則美國立法例及實務見解亦可做為我國法解釋之重要參考。 而美國1934年證券交易法並未就重大消息規定明確之定義， 該國最高法院在TSC Industries, Inc.v. Northway,Inc.案 中，對於徵求委託書之書面所未記載之事項，是否屬重大性 質，採取「理性之股東極可能認為是影響投票決定之重要因 素」為標準；同時，一項消息如單獨考量未能產生重大影響 ，但如連同其他可獲得之資訊綜合判斷，可能影響理性投資 人之決定時，亦認為符合重大性質之要件。而此一重大性之 標準，雖係針對徵求委託書之判決，但內線交易案件也同樣 適用。又影響重大之事情，如尚未確定發生，該國聯邦最高 法院在Basic Ins.v. Levinson案中，認為機械而缺乏彈性 之標準，無法因應實際需要，因此消息之重大性與否，應依 事情發生之機率及其發生在公司整體活動中之影響程度等兩 項因素綜合判斷。如依客觀事實，發生機率高且對於公司將 產生重大影響時，當屬重大消息無疑。即如「高機率＋低影 響」或「低影響＋高機率」亦可能構成重大消息；惟如發生 機率極低，且影響亦小者，則非重大消息。而為闡明前述「 可能／影響程度」方式之適用，特別指明：一般而言，評估 一項事件是否將發生之「可能性」，得以公司最高層人士對 系爭交易之興趣如何而定，也可從該公司董事會之決議、決 策人士對投資銀行人員之工作指示，以及兩造公司實際磋商 之內容，加以認定最高層人士之興趣（賴英照著，「股票遊 戲規則－最新證券交易法解析」，三版，第470頁；劉連煜 著，「公司法理論與判決研究（二）」，初版，第181頁） 。綜此，由美國聯邦最高法院前述2個判決意旨，可歸結出 下列結論，第一、重大消息並非以單一事件作為衡量基準， 而應綜合各項因素作整體之判斷。第二、某一事件對公司之 影響，屬確定而清楚時，法院之判斷基準應是：一項未經公 開之消息，是否「理性之投資者」於知悉此一消息後，「非 常可能」會重大改變其投資決定；或者，是否將該未經公開 之消息，與理性投資者已獲悉之其他消息合併觀察後，理性 投資者便會對該股票之價格或投資與否之決定，予以重新評 估。第三、如某一事件本身屬於「或許會或許不會發生」或 「尚未確定，僅是推測性」之性質時，則判斷「重大性」之 基準應該是：就該事件最後發生之可能性與該事件在整個公 司所佔之影響程度加以評估，如事件影響確屬深遠，即令當 時發生之可能性不大，亦可能成為重大事件；而如當時事件 發生之可能性極大，雖該事件對公司整體影響效果較為輕微 ，亦仍可能被認為係屬重大事件。 基因公司自101年4月26日生技達人公司設立登記開始，即持 有生技達人公司50％股權（嗣生技達人公司於102年6月間增 資後，基因公司持股比例降至43.62％），並在生技達人公 司董事會之5席董事中取得3席等情，有臺北市政府101年4月 26日府產業商字第00000000000號函、生技達人公司章程、 發起人名冊、發起人會議紀錄（見證據3-4卷第367頁至第37 4頁）、基因公司指派書、董事願任同意書、生技達人公司 設立登記資本額查核報告書（見證據3-4卷第383頁至第397 頁）、臺北市政府102年6月21日府產業商字第00000000000 號函、生技達人公司變更登記申請書、增資發行新股變更登 記會計師查核報告書（見證據3-4卷第412頁至第421頁）附 卷可稽，足認基因公司有權主導生技達人公司董事會超過半 數之投票權，則不論依照基因公司於102年開始採用之國際 財務報導準則或之前所採用之一般公認會計原則之合併報表 編制原則，生技達人公司均屬基因公司具有實質控制力之被 投資公司，而應納入基因公司合併報表之編制主體內。且此 情亦經基因公司於該公司101年上半年度合併財務報表暨會 計師核閱報告中揭露（見102偵字19826卷(三)第73頁），並持 續揭露於該公司定期公告之合併財務報表附註中（見本院基 因公司102年第1季及第2季合併財報卷第10頁、第40頁反面 ），而為證券市場投資大眾所知悉。又生技達人公司於102 年1月至6月之每月營收占基因公司各該月份合併營收之比重 分別為70.33％、63.76％、66.86％、62.46％、59.28％、 53.15％（詳細營收數字請見附表一）。基因公司因前開營 業收入，使其102年度第1季合併財務報表淨益歸屬於母公司 業主達2,339萬5,000元，其中生技達人公司挹注基因公司淨 益1,539萬8,000元，占基因公司淨益比重高達65.82%；102 年第2季基因公司合併財務報表淨益歸屬於母公司業主達3,1 73萬4,000元，其中生技達人公司挹注基因公司淨益1,054萬 6,000元，占基因公司淨益比重達33.23%（詳見附表二所示 ）。換言之，102年度上半年度之生技達人公司營業收入占 基因公司合併營收比重達62.75%，稅後淨利占基因公司合併 稅後淨利歸屬於母公司業主比重達47.06%等情，有基因公司 營業收入統計表、生技達人公司102年1月至6月之各月份損 益表、基因公司及其子公司102年第1季、102年上半年合併 財務報告暨會計師核閱報告附卷可稽（卷證頁數請見附表一 、二「證據出處」欄），顯見基因公司自102年1月至6月份 之每月合併營收超過半數以上均來自於生技達人公司營收之 挹注，且其102年上半年之合併稅後淨利歸屬於母公司業主 部分，亦有將近半數之稅後淨利係來自於生技達人公司之貢 獻，堪認生技達人公司乃係挹注基因公司營收及獲利之重要 來源，且基因公司於102年4月1日亦因會計師認為生技達人 公司係對基因公司財務報表影響重大之子公司，故將生技達 人公司增列為基因公司之重要子公司，並公告於公開資訊觀 測站，而為證券市場投資大眾所知悉等情，亦有基因公司重 要子公司異動說明1紙存卷可參（見本院卷(四)第210頁）。從 而，涉及生技達人公司之經營績效及營收損益等業務、財務 事項，自屬證券市場中已投資或欲投資基因公司之投資大眾 所重視關心之事項。 又董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代 表公司，公司法第208條第3項前段定有明文。申言之，我國 公司法將股份有限公司之代表機關定於董事長一尊，董事長 不僅平時要對內負擔主要經營活動之決策參與，更要獨自一 人對外代表公司為所有之法律行為事務，決定公司經營之方 向與策略，並身負實行組織決策、監督經營績效與經營管理 之責，乃決定公司經營優劣之重要關鍵因素，對公司之重要 性不言而喻，此乃一般正當理性投資人之常識。因此公司董 事長發生變動之消息，對一般理性正當投資人而言，自會重 大影響其對該公司往後經營績效及未來發展性之評估，進而 對其是否投資之決定產生重要影響，此由「重大消息範圍及 公開方式管理辦法」第2條第1款、證券交易法施行細則第7 條第6款均將「董事長發生變動」消息，視為對股票價格有 重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之規範意 旨亦可明瞭。又由於生技達人公司乃對基因公司財務報表影 響重大之重要子公司，且係挹注基因公司營收及獲利之重要 來源，涉及生技達人公司經營績效及營收損益等業務、財務 事項，亦係證券市場中已投資或欲投資基因公司之投資大眾 所重要關心之事項，則生技達人公司董事長發生變動之消息 ，在會重大影響一般正當投資人對該公司往後經營績效與未 來發展性之評估下，自也會對一般正當投資人於評估基因公 司未來營收獲利展望及發展性時，一併連帶產生重大影響， 進而對正當投資人是否投資基因公司之投資決定產生重要影 響。何況我國開業從事麵包烘焙業者，縱無上萬家，亦有數 千家，生技達人公司之所以能夠脫穎而出成為一知名業者， 除有「小S」等藝人站台力挺外，很大原因也是倚賴以莊鴻 銘為首之麵包師傅團隊技術能力，才能使「胖達人」麵包打 響知名度，進而獲得被告徐洵平、許慶祥之入資、收購，則 莊鴻銘與被告徐洵平間是否因經營理念不合、營運弊端等情 而生有董事長變動之情事，自屬對理性投資人投資判斷會產 生重要影響之重大消息。綜上，堪認生技達人公司董事長發 生變動之消息，對基因公司而言，係屬上開「重大消息範圍 及公開方式管理辦法」第2條第18款所規定「其他涉及公司 之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資 人之投資決定有重要影響者」之範疇，而屬對基因公司有「 重大影響其股票價格」之重大消息。至原董事長於卸任後是 否仍繼續擔任董事或繼續在該公司任職，雖可能亦係一般正 當投資人評估該公司未來展望之考量因素之一，惟仍無從因 此改變上開所述「董事長發生變動」此事對正當投資人投資 決定將產生重要影響之本質，此觀之「重大消息範圍及公開 方式管理辦法」第2條第1款、證券交易法施行細則第7條第6 款將「董事長發生變動」規定視為對股票價格有重大影響， 或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息時，均未附加 任何限制或除外條件文字即明。是辯護人辯稱：生技達人公 司董事長變動並非基因公司董事長變動，故不會對基因公司 投資人之投資決定產生重大影響，或基因公司於102年8月19 日代生技達人公司公告董事長變動之重大訊息中，已於說明 欄內備註載明莊鴻銘於卸任後仍繼續擔任生技達人公司董事 ，且證人莊鴻銘於本院審理時亦證稱：其當時卸任後，並不 排斥擔任該公司之技術顧問等語，故一般正當投資人並不會 因為生技達人公司董事長變動此消息，而影響其投資基因公 司之決定云云，均非可採。 2.「生技達人公司董事長變動」此一消息，何時具體明確： 99年6月2日修正公布之證券交易法第157條之1第1項規定： 「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票 價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時 內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或 其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣 出……」。此次修正，依修法提案資料所示，並未採取立法 院財政委員會於97年11月26日所提原草案版本，亦即並未採 「在該消息『成立、確定後』」之規定。而此次修法增列消 息「明確」、「其具體內容」的要件，並將「獲悉」要件改 為「實際知悉」，立法意旨係為加強檢察官的舉證責任或認 為條文中的不確定法律概念有明確化的必要。故在認定何時 消息「明確」，即應綜合相關事件之發生經過，為客觀上之 整體觀察、判斷。而上揭重大消息管理辦法第5條亦已明定 ：「前3條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、 簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或 董事會決議日或其他『依具體事證可得明確』之日，以日期 在前者為準」，故倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一 定期間必然發生之情形已經明確，或有事實足資認定事實已 經發生，而內部人已實際知悉此消息，自不能以董事會、股 東會尚未依法定程序為決議，或主管機關尚未審查，即謂該 消息尚不具體明確，或事實尚未發生，致使內部人可以蓄意 拖延應進行之法定程序先行買賣股票，導致資訊流通受影響 ，阻礙證券市場公平競爭。 對於判斷「生技達人公司董事長變動」此一消息，何時具體 明確，首應觀察證人莊鴻銘與被告徐洵平討論證人莊鴻銘表 示辭任生技達人公司董事長之始末過程。而依證人莊鴻銘所 提供其與被告徐洵平在行動電話通訊軟體中所談有關證人莊 鴻銘欲辭任生技達人公司董事長之主要對話內容（見證據3 -2卷第98頁至第114頁）： 「●102年8月14日下午1時9分許 徐洵平（gogo）：莊董！你提到要換財務主管事情！這點不 妥！許爸【編按：即被告許慶祥】提及因 為財務是我們唯一可以透過營運成本分析 ！了解各方面成本數字！提供經營調整分 析！財務主管是重要職務！如果要更動！ 必需經過董事會開會同意！如果你隨便換 一個你的人上來任職！帳自己做！如何讓 股東們心安？那天會議的結論是你未來以 師父的支援為主！其他的經營找專業的經 理人來經營不是嗎？ ●102年8月14日下午1時13分許 莊鴻銘：但這個財務不行，一問三不知，薪水又超高，帳還 跟我算錯，我請他幹嘛？你當初請他來也沒經過我 同意啊。 （無關對話省略）。 ●102年8月14日下午1時19分許 莊鴻銘：你怎麼說我找一個我的財務呢？我們現在不是一家 人嗎？怎麼分你的我的，他媽痛心。 ●102年8月14日下午1時24分許 莊鴻銘：這公司我是董事長，出事我有刑事責任怎麼辦？我 會笨到找一個財務長讓他害我被抓去關嗎？許爸和 貝兒【編按：即基因公司財務長黃筱玲】也不是笨 蛋啊，帳作出來他們也是會看啊？你這樣說是在懷 疑我的人格嗎？ ●102年8月14日下午1時30分許 （無關對話省略） 徐洵平：未來公司會有重要經營主管進來！財務主管等等！ 這些一級主管任用與免職！應經我們董事會重要股 東溝通同意！讓大家放心！ 莊鴻銘：我同意，但這個是今天以後的事情。以後要請誰要 罷免誰我都同意經過董事會，但這個財務我現在就 是不要用了。一碼歸一碼，你不要跟我講這些有的 沒的。 （無關對話省略） ●102年8月14日下午1時52分許 莊鴻銘：好了，我覺得也不必再為這件事情爭吵，為了公司 著想，為了所有人權益，以後都會有第三方的會計 師替我們檢閱財報。現在這個財務，你要留他我只 會給五萬，不然你就讓他走。 ●102年8月14日下午2時許 徐洵平：沒人想刁難你！只是要財務能獨立客觀！ ●102年8月14日下午2時11分許 徐洵平：整個生技達人98％以上都是你的人了！我們要財務 獨立有什麼嗎？我們簽約合作你也是負責技術研發 ！其他經營財務上市由我們來負責！ 徐洵平：我們彼此都希望公司好公司賺錢！有需要對立嗎？ 我們有仇恨嗎？ ●102年8月14日下午2時32分許 莊鴻銘：你是覺得我在跟你對立嗎？是誰說我在刁難他？我 們簽約時說我負責技術，那你請找一個董事長來， 你們要的董事長我沒辦法擔。你找的財務作三次帳 都不一樣，我只是就他犯的錯誤要求他負責，這樣 不合理嗎？ 莊鴻銘：啊他作錯，賠錢，我要負責，我為什麼要當替死鬼 ？我又不是笨蛋。 莊鴻銘：不然叫賓森來當董事長，賠錢叫他去跟許爸解釋， 這樣好不好？ 莊鴻銘：不能叫我為財務的錯誤負責阿，這也太欺負人了。 （無關對話省略） ●102年8月14日下午2時59分許 莊鴻銘：我現在把董事長這個職位還給你，你可以安排你想 要的人來，好配合的人，以免又說我在刁難你。 莊鴻銘：你是大股東，你說了算，反正我是技術者，你也不 必安排我的位置，我去度假過清閒的人生。 莊鴻銘：董事會我已請貝兒安排。 ●102年8月14日下午3時1分許 莊鴻銘：我也口頭請辭了。 ●102年8月14日下午4時27分許 徐洵平：其實你也很辛苦！你負責生產研發！我來處理經營 跟財務上市大家分工！你我壓力也比較小！ ●102年8月14日下午4時30分許 莊鴻銘：好，那你早說，那董事長你先找到人，我當技術顧 問就好。 （無關對話省略） ●102年8月15日上午11時50分許 徐洵平：如果臺灣業績這樣！大陸跟國際市場不趕快進行！ 臺灣的人員以後就慘了！ ●102年8月15日下午1時43分許 徐洵平：生技達人境外公司申請！你卡著不動！不趕快進行 ！你會害死大家！你卡我和許爸！也等於卡死大家 ！ ●102年8月15日下午2時10分許 莊鴻銘：總裁你這樣說什麼意思？香港跟澳洲不是海外嗎？ 我們當初簽約我也沒有答應你們一定要去海外啊。 上海也是你去跟別人開的耶，我是不是也給你人了 ？講話要公道。 徐洵平：我們在一條船上！應該趕快申請！難道大陸市場你 要放棄？臺灣以後怎麼辦？ 徐洵平：只靠香港跟澳洲？ 徐洵平：撐不起來的！因為市場太小了！不是嗎？ ●102年8月15日下午2時15分許 莊鴻銘：我到底卡住你什麼？ 徐洵平：如果我有師傅！我去開市場！幫你幫大家賺錢！都 OK！ 莊鴻銘：印尼你談的怎樣，法國你談的怎樣？深圳，西安北 京也都是你在談啊，你又沒談成功，是你卡我耶？ 莊鴻銘：我已經給你三個師父了，你沒辦法讓他們幫你訓練 新的團隊，我有什麼辦法。 徐洵平：我是喜歡衝的人！如果你給我師傅！我開店幫你賺 錢！你數錢就開心了！ 莊鴻銘：那你的意思是，你要當董事長嗎。你覺得控制師父 很簡單喔？我給你師父，他們能不能留住？你要賺 錢給我，我怎會不開心。 莊鴻銘：大陸市場我不會插手的，你去和阿成討論。 （無關對話省略） ●102年8月15日下午2時36分許 莊鴻銘：要給你師父可以阿，你來當董事長，這是你唯一有 兵權的機會，趁我現在要辭職，你趕快來補。不然 我們這邊股份30趴全部你買回去，師父你自己操盤 ，他們要走要留就看你自己的本事。 徐洵平：你想通了！我來整合！我來努力！我來衝！幫大家 賺錢！不讓我去衝！阿成又沒心！很快的！臺灣養 這麼多人！虧損幾個月！上新聞！大家死路一條！ 莊鴻銘：我也想當王爺啊。 ●102年8月15日下午2時37分許 莊鴻銘：其實你接臺灣董事長後，你要怎樣操盤都可以，你 要把臺灣全部收起來還是要衝都可以。 莊鴻銘：你是經營之神。 莊鴻銘：你來操盤我去玩。 莊鴻銘：我現在沒有卡你喔。 莊鴻銘：我要給你當董事長當操盤手。 徐洵平：好！我讓你當王爺！給我師傅！讓我去衝！幹！我 一直衝！把市場做大！需要時你支持一下！我來幹 ！對你沒有損失！只有好！ 莊鴻銘：你快點接手。 徐洵平：OK！我們沒有退路！我來接！我會跟許爸討論一下 ！怎樣安排！對胖達人未來好！你要支持！ 莊鴻銘：禮拜一【經查日曆即為102年8月19日】叫貝兒把董 事長卸任書拿來簽。 莊鴻銘：禮拜一剛好開店長跟大師傅的會議 ●102年8月15日下午2時45分許 莊鴻銘：你剛好來跟他們喊話一下。 ●102年8月15日下午2時56分許 徐洵平：我們沒有退路！臺灣越來越慘！我來接！我會跟許 爸討論一下！怎樣安排！對胖達人未來好！但你要 支持！ 徐洵平：過度時期！你要協助我穩定胖達人！倒了！對大家 都不好！其實節約成本後！還是有少許利潤！大局 在國際市場！ ●102年8月15日下午3時12分許 徐洵平：我跟許爸花這麼多錢！希望你負責技術支援！幫忙 穩定師傅！不然倒了！上新聞！對全體員工都不好 ！你我都有社會責任！ ●102年8月15日下午3時32分許 莊鴻銘：好的沒問題，星期一我有跟貝爾【應為「貝兒」之 誤繕】說準備一份董事長轉任書，董事長你來當， 我卸任，這樣對公司會比較好，你也可以好好的衝 。」 可知，證人莊鴻銘係於102年8月14日因欲更換生技達人公司 財務主管一事與被告徐洵平意見不合，且不滿其要為財務編 製錯誤一事負責，更不悅被告徐洵平認為其在對立、刁難， 而於同日下午3時1分許透過通訊軟體口頭向被告徐洵平請辭 ，並表示已囑證人黃筱玲召開生技達人公司董事會處理此事 。但被告徐洵平於讀取上開訊息後，僅於同日下午4時27分 許回覆「其實你也很辛苦！你負責生產研發！我來處理經營 跟財務上市大家分工！你我壓力也比較小！」之訊息，絲毫 未有任何慰留證人莊鴻銘續任董事長或好言相勸證人莊鴻銘 打消辭任董事長想法之言詞，反而順水推舟表示生技達人公 司未來之經營及財務上市將由被告徐洵平處理，以減輕雙方 壓力，足見被告徐洵平於此際已無慰留證人莊鴻銘續任生技 達人公司董事長之意。嗣於翌日（即102年8月15日）下午， 被告徐洵平與證人莊鴻銘又因生技達人公司是否至中國大陸 展店一事意見分歧，證人莊鴻銘於同日下午2時36分許被告 徐洵平表達希望證人莊鴻銘能派遣師傅至中國大陸展店時， 再度表示「那你的意思是，你要當董事長嗎。你覺得控制師 父很簡單喔？我給你師父，他們能不能留住？」、「要給你 師父可以阿，你來當董事長，這是你唯一有兵權的機會，趁 我現在要辭職，你趕快來補。不然我們這邊股份30趴全部你 買回去，師父你自己操盤，他們要走要留就看你自己的本事 。」，而被告徐洵平於讀取訊息後，非但無緩頰或好言相勸 之語，反而肯定回應「你想通了！我來整合！我來努力！我 來衝！幫大家賺錢！」，嗣證人莊鴻銘於同日下午2時37分 許三度表示「我要給你當董事長當操盤手」、「你快點接手 」等語時，被告徐洵平仍堅定立場回應「好！我讓你當王爺 ！給我師傅！讓我去衝！幹！我一直衝！把市場做大！需要 時你支持一下！我來幹！對你沒有損失！只有好！」、「OK 」，且重複提及「我們沒有退路！我來接！我會跟許爸討論 一下！怎樣安排！對胖達人未來好！你要支持！」等語，顯 見被告徐洵平於此時業已決定由自己取代證人莊鴻銘擔任生 技達人公司之董事長以掌理該公司經營，且心意堅決乙情灼 然明確。 按董事會未設常務董事者，應由三分之二以上董事之出席， 及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長，公司法第20 8條第1項定有明文。申言之，董事長之選任，係屬董事會或 常務董事會之職權，雖其解任方式，公司法並無明文，若非 章程另有規定，自仍以由原選任之董事會或常務董事會決議 為之，較為合理。況依同法第202條規定：「公司業務之執 行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董 事會決議行之。」是以，除公司法或章程中已明文列舉由股 東會決議之事項外，其未列舉之事項，應屬董事會之職權。 至於董事會或常務董事會決議解任之出席人數及決議方法， 可參照同法第208條第1項、第2項規定選任董事長之出席人 數及決議方法行之，此有經濟部94年8月2日經商字第000000 00000號函揭示斯旨甚詳。而基因公司有權主導生技達人公 司董事會超過半數投票權之情，業如上述（見本判決第24頁 之理由欄甲、貳、二、(二)、1.、），則在身為基因公司董 事長之被告徐洵平於102年8月15日已然決定取代證人莊鴻銘 成為生技達人公司董事長之情形下，縱使證人莊鴻銘日後反 悔不辭任生技達人公司董事長，被告徐洵平仍可藉由基因公 司具有主導生技達人公司董事會超過半數投票權之優勢，達 成解任證人莊鴻銘董事長之職而使生技達人公司董事長發生 變動之結果。從而，就前揭證人莊鴻銘與被告徐洵平於102 年8月14日至15日間通訊軟體對話所顯示其2人討論關於生技 達人公司董事長一職異動之轉折，即一開始（即14日）證人 莊鴻銘因宣洩不滿情緒而先表示要請辭董事長，未料被告徐 洵平非但未好言相勸或放低姿態慰留，反而順勢贊同，甚且 於翌日明白表示其已決定將取代證人莊鴻銘成為生技達人公 司董事長，要證人莊鴻銘配合支持穩定麵包師傅軍心之始末 過程，已足堪認生技達人公司董事長是否會變動乙事之決定 關鍵，至遲至102年8月15日，已係取決於被告徐洵平是否要 取代證人莊鴻銘成為生技達人公司董事長之決定，而在被告 徐洵平挾有基因公司具主導生技達人公司董事會超過半數投 票權之優勢下，證人莊鴻銘是否自行辭任董事長，對生技達 人公司董事長會否發生變動乙事之影響力已無足輕重，至多 僅係影響該公司董事長變動之理由係辭任或解任而已，然仍 無從撼動生技達人公司董事長將發生變動之結果。此外，再 佐以被告徐洵平於上開對話中所流露欲取代證人莊鴻銘成為 生技達人公司董事長之決心及堅定態度等客觀情形綜合觀察 ，應認為生技達人公司董事長變動此事於嗣後一定期間必然 發生之情形於102年8月15日已屬具體明確。此由對照觀察證 人莊鴻銘在被告徐洵平於102年8月15日上開對話過程中數度 表示其將會接掌生技達人公司董事長一職後，即不再與被告 徐洵平多所嗆聲或爭辯，僅回覆「禮拜一叫貝兒把董事長卸 任書拿來簽」、「好的沒問題，星期一我有跟貝爾說準備一 份董事長轉任書，董事長你來當，我卸任，這樣對公司會比 較好，你也可以好好的衝」等語，及證人莊鴻銘於本院審理 時證稱：我要辭去董事長，也要被告徐洵平說好，因為他是 大股東，他是總裁（見本院卷(三)第236頁）等語即明。 至辯護人雖均辯稱：證人莊鴻銘於102年8月間向被告徐洵平 表示請辭，係肇因於雙方口角下之氣話，豈能當真。再者， 證人莊鴻銘就是否辭任生技達人公司董事長一事，慣常反覆 ，此觀證人莊鴻銘於102年8月19日下午4時許生技達人公司 召開臨時董事會前數十分鐘仍曾向被告徐洵平表示反悔不願 辭去董事長一職即知，是證人莊鴻銘是否辭任董事長，全繫 於其個人意向，因而若非證人莊鴻銘於102年8月19日生技達 人公司臨時董事會中親自表達辭職之意並簽名確定前，均無 從認定生技達人公司董事長變動此一消息已屬明確云云。惟 本院認為生技達人公司董事長變動此事於嗣後一定期間必然 發生之情形於102年8月15日已屬具體明確之理由，業已論述 如上。再者，生技達人公司董事長是否會變動乙事之決定關 鍵，至遲於102年8月15日，已係取決於被告徐洵平是否要取 代證人莊鴻銘成為生技達人公司董事長之決心等情，亦已詳 述如前。而被告徐洵平於102年8月15日業已決定取代證人莊 鴻銘成為生技達人公司董事長之堅決態度及立場，除於上開 通訊軟體對話中表露無遺外，被告徐洵平此一取而代之之堅 定意志及決定至102年8月19日生技達人公司臨時董事會會議 召開時均未曾改變、動搖之情，亦可由下列生技達人公司召 開臨時董事會之客觀發展情狀予以佐證： (1)證人黃筱玲於102年8月14日下午2時45分許接獲證人莊鴻銘 所傳送表示欲辭任生技達人公司董事長，並請其盡快安排召 開董事會處理此事，及準備董事長請辭書等所需相關文件以 供簽署之通訊軟體訊息後，證人黃筱玲有將上開情事報告被 告徐洵平並詢問是否要推舉董事長人選，被告徐洵平則回應 會再跟莊鴻銘商談，另方面證人黃筱玲也依莊鴻銘上開訊息 中「盡快安排召開」之指示，擇定於其接獲訊息後之下週一 即102年8月19日下午4時召開生技達人公司臨時董事會以處 理董事長卸任議案，並準備所需相關文件，且於同年月19日 前陸續以電話或通訊軟體通知證人莊鴻銘、被告徐洵平、生 技達人公司董事曹明世、吳宇皓上開臨時董事會召開時間及 討論議案案由等情，業據經不起訴處分之同案被告黃筱玲於 偵查中供述明確（見102偵字19826卷(一)第64頁、102偵字198 26卷(五)第124頁反面至第125頁），核與證人莊鴻銘於本院審 理時之證述（見本院卷(三)第235頁）；被告徐洵平於偵查中 供述：貝兒即黃筱玲於102年8月19日前2、3日有通知我102 年8月19日生技達人公司要召開臨時董事會，處理莊鴻銘辭 職之事等語（見102偵字19826卷(二)第165頁）；證人吳宇皓 於偵查中證述：黃筱玲於102年8月19日生技達人公司召開臨 時董事會前有通知我102年8月19要召開董事會，我知道該次 董事會是要處理莊鴻銘被他們踢掉、卸任之事等語（見102 他字8059卷(一)第58頁反面）；證人曹明世於偵查中證稱：黃 筱玲於102年8月18日中午有打電話通知我翌日生技達人公司 要召開臨時董事會，因為莊鴻銘要辭職不做等語（見102偵 字19826卷(四)第144頁）大致相符，並有莊鴻銘傳送上開訊息 予黃筱玲之前揭通訊軟體對話內容翻拍照片1張（見102偵字 19826卷(四)第146頁）存卷可佐。而證人黃筱玲自102年8月14 日接獲莊鴻銘表達辭任董事長訊息時起，至102年8月19日正 式召開生技達人公司臨時董事會期間，均無收到任何人包括 莊鴻銘表示莊鴻銘不辭職消息之情，亦據證人黃筱玲於本院 審理時結證明確（見本院卷(三)第207頁反面），足見被告徐 洵平於102年8月15日決定取代證人莊鴻銘成為生技達人公司 董事長後，即默許證人黃筱玲辦理召開生技達人公司臨時董 事會以處理董事長卸任議案相關事宜，而未有任何反對之意 思或舉措。 (2)證人莊鴻銘於102年8月19日下午4時生技達人公司臨時董事 會召開前20分鐘許，曾向被告徐洵平溝通表示，若其辭去董 事長一職，恐怕生技達人公司之員工、麵包大師傅也會跟著 離職，如此將造成公司人心不穩，故其還是不辭為佳，惟被 告徐洵平聽畢後，仍要求證人莊鴻銘馬上卸任，證人莊鴻銘 只好應允，並簽立董事長辭任書等情，業經證人莊鴻銘於本 院審理時證述綦詳（見本院卷(三)第235頁），核與被告徐洵 平於本院審理時以證人身分之證述大相符（見本院卷(三)第20 2頁）。足認於102年8月19日下午4時生技達人公司臨時董事 會召開前20分鐘許，在證人莊鴻銘告以生技達人公司重要之 人力資產即麵包大師傅可能會因其辭任董事長而一併流失， 因此改變心意不欲辭職之態度軟化情形下，被告徐洵平不但 未對證人莊鴻銘改變心意之想法表示安慰贊同或順勢慰留， 反而寧可冒著可能會因此流失麵包師傅之風險，仍不改其要 證人莊鴻銘卸任董事長之態度，可徵其欲取代證人莊鴻銘成 為生技達人公司董事長意志之堅決。 (3)從而，綜合上開被告徐洵平於102年8月15日業已決定取代證 人莊鴻銘成為生技達人公司董事長之堅決態度及始終如一立 場，在被告徐洵平挾有基因公司具主導生技達人公司董事會 超過半數投票權之優勢下，證人莊鴻銘是否自願辭任董事長 ，根本無從改變生技達人公司董事長將發生變動結果，則證 人莊鴻銘辭任董事長之意願是否反覆不定，或於102年8月19 日生技達人公司臨時董事會召開前曾經反悔表達不願辭任之 意向，自均不足以撼動本院所認「生技達人公司董事長變動 」之重大消息業於102年8月15日已具體明確之判斷。至證人 莊鴻銘於上開重大消息具體明確後，於同年8月19日下午4時 許生技達人公司臨時董事會召開時遞交董事長辭職書，另由 全體董事一致無異議推選被告徐洵平擔任董事長，及該公司 於公開資訊觀測站為前揭公告等作為，均係前揭重大消息具 體明確後，所接續進行之相關法定程序，亦均不足影響前揭 重大消息業已具體明確之判斷。是辯護人上開辯稱，並非可 採。 3.被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥是否具有證券交易法第157條 之1第1項所規定之身分，及其等各自實際知悉上開重大消息 之時點： 被告徐洵平於102年8月間係基因公司董事暨董事長兼總經理 ，及持有基因公司股份超過10％之股東。姜麗芬則係徐洵平 之配偶，於102年8月間係基因公司監察人，亦係持有基因公 司股份超過10％之股東等情，業據被告徐洵平、姜麗芬供述 無訛，並有基因公司基本資料、基因公司公告102年度股東 常會任期屆滿全面改選董事及監察人名單、基因公司101年 度股東會年報所附該公司持股比例占前十名之股東及其相互 間關係資料表在卷可參（見102他字8059卷(二)第25頁、第31 頁、118頁），堪以認定，故被告徐洵平、姜麗芬各為證券 交易法第157條之1第1項第1款所稱公司之董事、監察人，且 同時各為同條項第2款所稱之持有公司股份超過10％之股東 。 生技達人公司董事長是否會變動乙事之決定關鍵，至遲至 102年8月15日，已係取決於被告徐洵平是否要取代證人莊鴻 銘成為生技達人公司董事長之決定，而被告徐洵平欲取代證 人莊鴻銘成為生技達人公司董事長之決心及堅定意志於102 年8月15日已明白彰顯等情，業如前述，堪認被告徐洵平於 102年8月15日已實際知悉上開生技達人公司董事長變動此消 息於嗣後一定期間必然發生。又被告徐洵平有於102年8月15 日至18日前某日時，告知被告姜麗芬有關證人莊鴻銘要卸任 ，將由其接任董事長乙事，且被告姜麗芬對被告徐洵平接任 生技達人公司董事長乙事亦無意見等情，業據被告徐洵平於 偵查中供述：姜麗芬應該知道莊鴻銘要卸任，由其接任董事 長的事，因為其回去會跟姜麗芬講，又姜麗芬對其接任董事 長一職沒有意見等語明確（見102偵字19826卷(一)第165頁） ，核與被告姜麗芬於偵查中供述：102年8月19日生技達人公 司召開臨時董事會前2、3日，其配偶徐洵平有告知其8月19 日生技達人公司要召開臨時董事會，因為莊鴻銘要遞辭呈辭 任董事長，接任者可能就是徐洵平等語相符（見102偵字198 26卷(一)第139頁反面）。則參以被告姜麗芬身為基因公司監 察人，對被告徐洵平可挾基因公司具主導生技達人公司董事 會超過半數投票權之優勢，達成上開生技達人公司董事長變 動結果之情，自然甚為明瞭，足認被告姜麗芬於102年8月15 日至18日前某日已實際知悉上開生技達人公司董事長變動此 消息於嗣後一定期間必然發生。 被告許慶祥於102年8月12日吉品海鮮聚餐會後3、4日，經被 告徐洵平在電話中告知因證人莊鴻銘跟被告徐洵平發生爭執 ，而被告徐洵平認為長痛不如短痛，若繼續讓證人莊鴻銘繼 續當董事長，生技達人公司就很難到中國大陸發展，另外被 告徐洵平也懷疑證人莊鴻銘存有一些外包洗衣清潔類之弊端 ，故被告徐洵平與證人莊鴻銘最後達成結論，決定由證人莊 鴻銘辭任董事長當顧問，由被告徐洵平接任生技達人公司董 事長之情，業據被告許慶祥於偵查中供述：「（問：吉品海 鮮餐廳聚會後多久你有接收徐洵平跟你提到莊鴻銘表示要辭 任董事長的事情？）應該是3、4天。徐洵平想要往外發展， 但是莊鴻銘不把師傅給他，我認為莊鴻銘辭掉董事長不是真 的想要辭，因為那些師傅都是跟莊鴻銘的，如果莊鴻銘辭掉 ，徐洵平也無法掌握那些師傅。我有提醒徐洵平師傅部分要 能夠掌握才行。最後徐洵平順勢讓莊鴻銘辭掉董事長，自己 接任董事長，讓莊鴻銘當顧問，這部分也是電話中徐洵平跟 我說的。（問：最後莊鴻銘跟徐洵平爭執，結論決定莊鴻銘 辭董事長當顧問由徐洵平接任董事長，是否也是8月12日餐 會後3、4天徐洵平打電話跟你講的？）是。因為徐洵平說長 痛不如短痛,如果繼續讓莊鴻銘繼續當董事長他就很難到大 陸發展。另外，徐洵平說莊鴻銘還有一些弊端，因為他有包 一些清潔洗衣工作，但這部分沒有具體的證據，但徐洵平有 沒有證據我就不知道了」等語明確（見102偵字19826卷(一)第 94頁反面），並經被告許慶祥於本院審理時再度確認無訛（ 見本院卷(四)第95頁），核與被告徐洵平於102年10月2日偵查 中供述：「（問：你在8月14、15日有跟莊鴻銘用微信聯繫 關於經營上要不要派師傅去大陸支援的事，之後莊鴻銘表示 要辭掉董事長,由你來接董事長去衝？）是。（問：當時你 是不是就跟莊鴻銘談定說好莊鴻銘卸下董事長由你接任董事 長？）對。（問：這件事情你有沒有跟許慶祥商量或討論過 ？）應該有。（問：那你有告訴許慶祥說莊鴻銘要卸任董事 長要由你接任？）應該有」等語（見102偵字19826卷(一)第 165頁）；被告徐洵平於本院審理時以證人身分結證稱：「 （問：你在知道102年8月14日莊鴻銘要辭任董事長之後，你 有無將這件事情向何人通知？）我有跟許慶祥說，具體我跟 他溝通的時間我不記得是哪天哪個時候。（問：你當時跟許 慶祥講的內容有何？）現在實際內容我忘記了，應該之前筆 錄有記載。（問：在莊鴻銘102年8月14日再度向你表達辭意 之後，你曾經告訴許慶祥，當時許慶祥做何反應？）許慶祥 有說確定會辭嗎，他有提到這個問題，我們就此有交換一些 意見，交換一些未來可能規劃的問題」等語大致相符（見本 院卷(三)第199頁反面、第201頁反面、第202頁），而被告徐 洵平與被告許慶祥所持用行動電話門號於102年8月16日至同 年月17日間，每日均有數通以上不等通話紀錄等情，亦有中 華電信門號用戶查詢資料及該等門號之雙向通聯紀錄在卷可 參（見證據3-4卷第551頁至第563頁、第581頁），足徵被告 許慶祥前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信，故 被告許慶祥至遲於102年8月17日業已知悉被告徐洵平因生技 達人公司未來是否至中國大陸展店之經營理念方向與證人莊 鴻銘嚴重分歧，且被告徐洵平亦懷疑證人莊鴻銘在清潔洗衣 費用方面存有弊端，而對證人莊鴻銘之誠信高度質疑，故決 定由證人莊鴻銘辭任董事長當顧問，由被告徐洵平接任董事 長之情，堪以認定。 雖被告許慶祥辯稱：其當時不認為證人莊鴻銘是真的有意辭 任董事長，故在證人莊鴻銘正式遞交辭任書之前，其無法知 悉生技達人公司董事長變動之事是否會發生云云。惟由證人 徐洵平於上開與證人莊鴻銘之通訊軟體對話中曾數次提及「 OK！我們沒有退路！我來接！我會跟許爸討論一下！怎樣安 排！對胖達人未來好！你要支持！」等語（見證據3-2卷第 113頁），及被告徐洵平於與證人莊鴻銘通訊軟體對話中所 流露尊敬、重視被告許慶祥，與將被告許慶祥視之為生技達 人公司重要投資人之態度（如：「莊董！許爸很疼愛我們！ 他不喜歡上媒體！但卻直接上電視為你我背書！就希望我們 把事業弄好...」、「莊董！我不斷的跟你討論！因為你我 都無法承擔經營不善虧損對許爸小S名譽的重大損失！」、 「莊董！當我們堅持清潔外包！衣服送洗等等！費用降不下 來！...那時許爸小S勢必要發表退出胖達人股東新聞！... 」、「如果是我！我會...降低總公司各方面成本！...！在 小S許爸支持下！全力衝刺中國及國際市場！...」、「想辦 法讓許爸小S心情穩住」、「莊董！你提到要換財務主管事 情！這點不妥！許爸提及因為財務是我們唯一可以透過營運 成本分析！了解各方面成本數字！提供經營調整分析！」、 「生技達人境外公司申請！你卡著不動！不趕快進行！你會 害死大家！你卡我和許爸！也等於卡死大家！」、「我跟許 爸花這麼多錢！希望你負責技術支援！幫忙穩定師傅！」， 見證據3-2卷第83頁至第85頁、第89頁、第98頁、第107頁、 第113頁）等情，足認被告徐洵平所為欲取代證人莊鴻銘成 為生技達人公司董事長之決定，若非已與被告許慶祥討論溝 通清楚，並確認被告許慶祥不會反對下，斷然不敢恣意率性 為之，此由被告徐洵平於102年10月2日偵查中供述：「（問 ：許慶祥支持你接任董事長？）他覺得很好」等語即明（見 102偵字19826卷(一)第165頁反面）。而基因公司在生技達人 公司董事會之5席董事中占有3席代表，具有主導生技達人公 司董事會超過半數投票權之情，乃身為基因公司股東及生技 達人公司股東之被告許慶祥所無法諉為不知，則被告許慶祥 至遲於102年8月17日在已知悉被告徐洵平因生技達人公司未 來是否至中國大陸展店之經營理念方向與證人莊鴻銘嚴重分 歧，且被告徐洵平亦懷疑證人莊鴻銘在清潔洗衣費用方面存 有弊端，而對證人莊鴻銘之操守誠信高度質疑，故決定取代 證人莊鴻銘成為生技達人公司董事長之情形下，對於被告徐 洵平將可挾基因公司具主導生技達人公司董事會超過半數投 票權之優勢，達到變動生技達人公司董事長之結果，故證人 莊鴻銘是否真有辭任意願，早已無關緊要之態勢，應已了然 於胸，從而足認被告許慶祥至遲於102年8月17日已實際知悉 上開生技達人公司董事長變動此消息於嗣後一定期間必然發 生，故被告許慶祥上揭所辯，並非可採。又由於此一消息乃 被告徐洵平告知被告許慶祥，已如前述，故被告許慶祥係屬 第157條之1第1項第5款所列從具備該條項第1款、第2款身分 之人處獲悉消息之人。 4.被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥均具有內線交易之故意：內線 交易之禁止，僅須內部人具備「實際知悉發行股票公司有重 大影響其股價價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公 司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此 二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部 人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免 損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否 因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為 即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯；又按證券交易 法第157條之1關於禁止內線交易規定，旨在資訊公開原則下 ，使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故 公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消 息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易 ，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響 一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非 難（最高法院91年度台上字第3037號、99年度台上字第6864 號判決意旨參照）。是以，內線交易罪為危險犯而非結果犯 ，已如前述，而證券交易法第157條之1之條文內容既無「致 生…之危險」等具體危險犯之文字，依照通說及實務對於危 險犯之理解，內線交易罪即屬於抽象危險犯。因此，在客觀 面上，行為只要符合構成要件所描述之事實，即可認定具有 此等抽象危險，無待法院就具體案情而作具體危險認定，即 不需證明是否發生具體危險；在主觀面上，行為人不以認識 危險狀態之事實為必要，亦即縱行為人主觀上認無造成不公 平交易之風險，亦構成本罪。從而： 由被告徐洵平、姜麗芬各身為基因公司董事長兼總經理、監 察人及持股超過10％之股東；被告許慶祥則身兼基因公司與 生技達人公司股東之身分，且係被告徐洵平上開合作投資協 議之合作對象，深受被告徐洵平重視之身分背景，其等對生 技達人公司乃挹注基因公司營收及獲利之重要來源，且基因 公司於102年4月1日亦在公開資訊觀測站公告增列生技達人 公司為基因公司之重要子公司等情，自無法諉為不知，再佐 以其等亦係理性投資人，在綜合上開情狀及生技達人公司業 經基因公司查核會計師認定乃對基因公司財務報表影響重大 之子公司情形下，自可預見涉及生技達人公司之經營績效及 營收損益等業務、財務事項，乃證券市場中已投資或欲投資 基因公司之投資人所重視、關切。從而，堪認被告徐洵平、 姜麗芬、許慶祥於實際知悉嗣後一定期間必然發生生技達人 公司董事長變動消息後，在綜合被告徐洵平係因生技達人公 司未來是否至中國大陸展店之經營理念方向與證人莊鴻銘嚴 重分歧，且證人莊鴻銘之操守誠信亦遭受被告徐洵平高度質 疑情形下，被告徐洵平因而下定決心取代證人莊鴻銘成為生 技達人公司董事長之決定背景，及基因公司具主導生技達人 公司董事會超過半數投票權優勢等面向權衡下，已均能認知 上開消息有極高發生之可能性，及對於一般正當投資人而言 ，因生技達人公司乃對基因公司財務報表影響重大之重要子 公司，涉及生技達人公司經營績效及營收損益等業務、財務 事項，亦係證券市場中已投資或欲投資基因公司之投資大眾 所重要關心之事項，故生技達人公司董事長發生變動之消息 ，在會重大影響一般正當投資人對該公司往後經營績效與未 來發展性之評估下，自也會對一般正當投資人於評估基因公 司未來營收獲利展望及發展性時，一併連帶產生重大影響， 進而對正當投資人投資基因公司之投資決定產生重要影響程 度之二方面判斷下，均足以認識「生技達人公司董事長變動 」之消息對於基因公司而言，係屬其它涉及基因公司之財務 、業務，並對正當投資人之投資決定有重要影響之重大消息 。 被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥於實際知悉本案前揭重大消息 後，在該重大消息公開前，被告徐洵平指示被告姜麗芬賣出 如附表三所示帳戶內之基因公司股票；被告許慶祥獨自賣出 如附表五所示帳戶內之基因公司股票，在主觀上顯然均具有 實現證券交易法第157條之1第1項內線交易犯罪客觀構成要 件之「知」及「欲」，而均該當證券交易法內線交易犯罪之 故意。至於其等出賣持股之動機、在主觀上有無規避損失或 利用此重大消息之意圖，或客觀上有無因此獲得利益，均無 礙本罪之成立。是被告徐洵平、姜麗芬辯稱：其等出售持股 係因有資金調度需求，與生技達人公司董事長變動無關，並 無內線交易犯意云云；被告許慶祥辯稱：其出售持股係因看 到網路上有香港部落客撰寫胖達人麵包疑似摻有香精之文章 ，與生技達人公司董事長變動無關，其並無內線交易犯意云 云，均非可採。 被告姜麗芬於102年8月18日經被告徐洵平指示於翌日賣出基 因公司股票50張後，即於同日晚間以通訊軟體將前開賣出委 託內容告知其所開立群益金鼎證券古亭分公司證券帳戶之營 業員許季香，而許季香於同年月19日上午股市開盤前讀取訊 息後，隨即致電被告姜麗芬確認其下單賣出基因公司股票之 委託內容，並依被告姜麗芬之委託，接續於如附表三所示時 間在證券商營業處所下單賣出基因公司股票50張。嗣許季香 於同日上午10時30分許至11時間依慣例將被告姜麗芬之售股 資料以通訊軟體告知基因公司財務長黃筱玲後，許季香即於 同日上午11時20分至30分間接獲黃筱玲來電，被告姜麗芬即 於該通電話中向許季香表示因基因公司將於當日發佈重大訊 息，大股東不得賣出持股，故要求取消賣出委託，惟許季香 表示被告姜麗芬於當日開盤前委託賣出基因公司股票50張之 委託單均已成交，無法取消，被告姜麗芬遂請許季香幫忙想 辦法，許季香於請示主管後遂建議以申報錯帳方式處理，但 買賣價差額需由被告姜麗芬自行負擔，被告姜麗芬應允後， 許季香即於同日上午11時42分許至同日時54分許，陸續以群 益金鼎證券古亭分公司錯帳處理專戶反向處理買回基因公司 股票共計50張，而在帳上沖銷被告姜麗芬當日賣出基因公司 股票50張交易紀錄等情，為被告徐洵平、姜麗芬所不爭執， 核與證人許季香於偵查中之證述大致相符（見102偵字19826 卷(四)第123頁反面），並有群益金鼎證卷股份有限公司102年 10月17日群古亭字第0000000000號函暨檢附之被告姜麗芬證 券帳戶委託成交紀錄表、錯帳處理委託書、錄音光碟1片附 卷可稽（見證據3-1卷第621頁至第631頁），固堪認定。惟 依前開說明，證券交易法之內線交易罪乃即成犯，即行為人 於實際知悉公開發行公司尚未公開之重大消息，於該消息未 公開前買入或賣出該公司股票，即已既遂。從而，被告徐洵 平、姜麗芬於實際知悉上揭「生技達人公司董事長變動」之 重大消息後，於上開消息未公開前，被告姜麗芬依被告徐洵 平指示賣出基因公司股票50張時，其2人共同賣出基因公司 股票之行為業已該當內線交易罪之構成要件且已既遂，故被 告姜麗芬縱然於賣出委託成交後，以申報錯帳買回同額基因 公司股票，而於帳上沖銷其當日賣出基因公司股票50張之交 易紀錄，仍無從解免其等罪責，至多僅係關乎其2人有無因 此獲有犯罪所得而已。是被告徐洵平、姜麗芬辯稱：其無犯 意云云，均非可採。 (三)綜上所述，被告徐洵平為基因公司董事長及持股超過10％之 股東，其於102年8月15日實際知悉「生技達人公司董事長變 動」之重大消息；被告許慶祥至遲於102年8月17日自被告徐 洵平處實際知悉上開重大消息；被告姜麗芬為基因公司監察 人及持股超過10％之股東，其於102年8月15日至18日前某日 時，自被告徐洵平處實際知悉上開重大消息，並均於上開重 大消息於102年8月19日下午6時0分46秒公開前之如附表三、 五所示時間賣出基因公司股票。從而，被告3人前揭行為均 已該當內線交易罪之構成要件，本案事證明確，被告徐洵平 、姜麗芬、許慶祥前揭犯行均堪以認定，均應依法論科。 三、論罪： (一)核被告徐洵平、姜麗芬所為，均係違反證券交易法第157條 之1第1項第1款、第2款之禁止內線交易規定，均應依同法第 171條第1項第1款之規定處罰；被告許慶祥所為，均係違反 證券交易法第157條之1第1項第5款之禁止內線交易規定，應 依同法第171條第1項第1款之規定處罰。被告徐洵平、姜麗 芬就上開犯行間，有犯意聯絡，並推由被告姜麗芬實施，為 共同正犯。又被告徐洵平、姜麗芬共同於如附表三所示時間 下單賣出如附表三所示證券帳戶內之基因公司股票；被告許 慶祥於如附表五所示時間下單賣出如附表五所示證券帳戶內 之基因公司股票，各係基於單一之內線交易犯意，各在密切 接近之時、地實施，各侵害同一之法益，其等各行為間之獨 立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上均難 以強行分開，在刑法評價上則均以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應屬接續犯之 包括一罪。 (二)被告徐洵平、姜麗芬共同利用不知情之接單營業員，在證券 商營業處所賣出如附表三所示證券帳戶內之基因公司股票； 被告許慶祥利用不知情之接單營業員，在證券商營業處所賣 出如附表五所示證券帳戶內之基因公司股票，均為間接正犯 。 (三)減刑事由： 「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，證券交易法第171條 第5項前段定有明文。又所謂在偵查中自白，係指被告對於 自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪 職權之公務員坦白陳述而言，且其為被動抑自動，簡單或詳 盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問。查被告徐洵 平、姜麗芬、許慶祥於偵查中均已自白（被告徐洵平見102 偵字19826卷(一)第167頁；被告姜麗芬見102偵字19826卷(一)第 139頁反面至第140頁；被告許慶祥見102偵字19826卷(一)第94 頁至第95頁）。又被告徐洵平、姜麗芬於偵查中已共同自動 繳交全部犯罪所得、被告許慶祥亦已於偵查中自動繳交全部 犯罪所得（犯罪所得計算詳如後述），此有繳款收據在卷可 參（見偵字19826卷(五)第197頁至第198頁），均應依上揭規 定，減輕其刑。 四、科刑： (一)爰審酌： 1.智識程度、家庭及經濟狀況：被告徐洵平自承大學畢業， 目前仍為基因公司董事長，擔任該上櫃公司負責人多年，月 收入約10萬元，已婚，需扶養父母及妻小，名下有房產（見 本院卷(六)第102頁反面）。被告姜麗芬自承大專畢業，曾 擔任基因公司監察人，目前為家管，名下有房產，有子女需 照顧（見本院卷(六)第102頁反面）。被告許慶祥自承大學 畢業，目前從事投資，名下有房產，目前與配偶同住（見本 院卷(六)第102頁反面）。 2.素行：被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥均無任何犯罪前科，此 有上開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。 3.犯罪手段、所生危害：被告徐洵平、姜麗芬分別為基因公司 之董事長、監察人及持股10％以上之股東，被告許慶祥為基 因公司股東及自被告徐洵平處得悉本案重大消息之人，本均 應本諸誠實守法之作為及態度，戮力提升與維護基因公司及 所有股東之正當權益，善盡提供適時、充分之資訊之責任， 藉以使公開交易市場環境更為公平、透明，然其等均在本案 上開重大消息未公開前，先行賣出基因公司股票而為本案內 線交易犯行，犧牲其他持有或買賣基因公司股票者之權益， 破壞證券市場之公開、透明之交易秩序，所為對於廣大證券 投資人參與證券交易市場運作信賴之資訊平等性、公平性等 信賴關係均有所危害，所為均屬不該。又被告徐洵平因自身 身分之故，得以較早獲悉本案重大消息，並私自將本案重大 消息分別告知被告姜麗芬、許慶祥，另指示被告姜麗芬於 102年8月19日賣出基因公司股票，故被告徐洵平實屬本案始 作俑者，其主觀惡性情節較重。另被告徐洵平、姜麗芬於知 悉本案重大消息後，在該消息公開前，共同賣出基因公司股 票計50張，占其等持有基因公司股票共計約2萬張之比例不 及千分之3，比例尚微。而被告許慶祥於知悉本案重大消息 後，在該消息公開前，將其當時所持有之基因公司股票全數 出脫，賣出張數計有110張，故被告許慶祥賣出基因公司股 票數量及比例等客觀犯罪情節較被告徐洵平、姜麗芬為重。 4.犯後態度：被告徐洵平、姜麗芬於偵查中、本院審理時對客 觀犯罪事實均不爭執，且深表悔悟，堪認均應有悔意；被告 許慶祥於偵查中雖為認罪表示，然至本院審理時則否認犯罪 ，供詞亦避重就輕，且於本院審理時尚自述其到現在依然相 信自己沒有做錯事情，故無從認定其有悔意。 5.本院綜合上開情狀，及上開被告賣出基因公司股票之張數、 賣出股數占其等持股之比例、實際獲得之不法利益（被告徐 洵平、姜麗芬共同之犯罪所得為11,571元。被告許慶祥之犯 罪所得即擬制獲利為1,467,466元），與被告徐洵平、姜麗 芬供述係為調度資金而賣股；被告許慶祥供述係因發現網路 上有流傳香港部落客發表胖達人添加香精文章而賣股之犯罪 動機、目的等一切情狀，分別量處主文所示之刑。 (二)緩刑： 被告徐洵平、姜麗芬前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2 人均因一時失慮，而罹犯刑章，惟犯後均為認罪表示，避免 無謂訴訟資源浪費，且其等本案內線交易所賣出股票張數計 50張，占其等持有基因公司股票比例不及千分之3，犯罪所 得僅11,571元，對照過往實務常見內線交易案件行為人動輒 大量賣出持股以出清手中庫存之犯罪情節相比相對輕微，又 其2人均已自動繳交全部犯罪所得，業如前述。另被告徐洵 平、姜麗芬於犯後亦主動捐款與社會公益團體共計約100多 萬元，以贖罪衍，此有捐款收據、感謝狀在卷可憑（見本院 卷(五)第6頁至第9頁）堪認其2人經此偵、審程序及刑之宣告 後，應均已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌被告徐洵平 、姜麗芬有正當工作及正常之家庭生活，倘遽令其等入監服 刑，對於其等之生涯及家庭恐均有嚴重之影響，本院因認對 被告徐洵平、姜麗芬所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑3年。另 為使被告徐洵平、姜麗芬記取本次教訓及督促建立正確法治 觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負 擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，爰均 依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告徐洵平、姜麗芬均 於本判決確定後1年內接受法治教育20小時，並均依刑法第9 3條第1項第2款規定，均宣告於緩刑期間付保護管束，以勵 自新兼收惕儆之效（如被告等不履行前開負擔，且情節重大 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得撤銷其等 緩刑宣告，併此敘明）。 (三)犯罪所得之認定及不予沒收： 1.按證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者 ，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」 。則違反證券交易法第171條第1項犯行之犯罪所得，須先發 還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並 以屬於犯人所有者為限，始得沒收。 2.又證券交易法第171條第2項「犯前項之罪，其犯罪所得金額 達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定，係該法於93年4月 28日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第2項所稱犯 罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用 時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法 理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價 格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可 依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以 計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公 開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作 行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱 股數，計算其差額」等語。其中關於計算內線交易犯罪所得 之數額，立法理由載明採取「差額說」，即應扣除犯罪行為 人之成本；至計算其所得之時點，上開立法理由明示應以「 犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買 賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」 。又因內線交易罪係以犯罪所得金額達一億元以上，作為加 重處罰之要件，則前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌 之變化幅度之差額」，應與計算內線交易犯罪所得有重要關 係，且必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具 有相當因果關聯為必要。若該股票價格之漲跌變動係基於其 他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並 無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變動後之股票價格，作 為計算內線交易犯罪所得之依據，最高法院101年度台上字 第1857號固著有判決足資參照。惟實務上對於如何計算犯罪 所得仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法，是 此部分似宜修法，從制度層面釐清（見賴英照著「股市遊戲 規則—最新證券交易法解析」，98年10月再版，第558頁） 。在法律明文規定內線交易犯罪所得計算方法之前，本院認 為，以美國法院之案例觀察，與我國上開最高法院判決所主 張之「關聯所得法」類似之「市場吸收法」（market absor ption），其強調買賣股票無罪，罪在欺騙（即內線交易） ，因此計算犯罪所得，應以欺騙之犯罪行為所獲得之利益為 限，故當內線消息公開，市場完全吸收該項消息並反應於股 價之時，欺騙行為即已終止，此後因其他因素造成股價漲跌 ，與欺騙行為無關，不應納入犯罪所得計算之論點，固屬的 論。但其犯罪所得之計算，頗為複雜又曠日費時，且多倚重 財務分析專家之參與，然不同專家往往得出相當分歧之結論 ，執行上未必產生理想之結果（見賴英照，「內線交易的所 得計算」，中原財經法學第31期，102年12月，第38頁至第 39頁、第55頁），且我國目前現實上是否已具備實施之客觀 條件，誠屬有疑。相較而言，內線交易民事賠償（即證券交 易法第157條之1第3項）所使用之擬制所得法，其本質上乃 市場吸收法之簡易版（見賴英照所著上文第55頁），即以消 息公開前內部人買（賣）股票之價格，與消息公開後之合理 期間之股票價格之差額，作為計算基礎，以適度排除非關內 線交易行為之其他因素對股價之影響，具有計算方法簡便， 相關當事人容易預見其行為結果，明確性較高之優點。從而 ，本院認為，內部人獲悉內線消息後買入（或賣出）證券， 而於嗣後再行賣出（或買入）部分，採實際所得法；未再行 賣出（或買入）部分，則參酌民事賠償所使用的擬制所得法 （即證券交易法第157條之1第3項），計算犯罪所得，實務 上較為可行，且其計算方法亦與證券交易法第171條第2項加 重處罰之政策目的無違（參賴英照著，最新證券交易法解析 ，103年2月三版，第506頁），於計算犯罪所得時，應可援 用。因此，本院依附表四所示方式，計算被告徐洵平、姜麗 芬共同之犯罪所得為11,571元；另依附表六所示方式，計算 被告許慶祥之犯罪所得即擬制獲利為1,467,466元。 3.又違反證券交易法第157條之1第1項內線交易禁止規定者， 對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格， 與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償 責任，同條第3項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易 罪者，若應依證券交易法第157條之1第3項之規定，對於當 日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除 賠償金額後，始得為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第 7644號判決意旨參照）。經查，被告徐洵平、姜麗芬、許慶 祥違反證券交易法第157條之1第1項之規定，業經「財團法 人證券投資人及期貨交易人保護中心」依證券投資人及期貨 交易人保護法之規定，由各證券投資人共同授與訴訟實施權 而提起刑事附帶民事訴訟，請求上開被告3人賠償損害，經 本院以103年度重附民字第76號受理在案，雖被告3人之各自 犯罪所得已如前述，然因被告3人應負損害賠償金額均未確 定，故無法確知是否仍有餘額。是依前開規定，本院尚無從 就被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥犯罪所得財物或財產上利益 為沒收之宣告。此部分應待被告3人對投資人或其他人應負 之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收其 餘額，併此敘明。 4.本案之扣案物（扣押物名稱、數量及所有人詳見本院卷(二)第 227頁至第232頁之扣押物品清單），其中屬於被告徐洵平、 姜麗芬、許慶祥所有者，均無證據證明係供其等犯本案犯罪 所用、所生或所得之物，核其性質至多僅係證據資料，亦均 非違禁物；其餘非屬被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥所有者， 亦均非違禁物，爰均不諭知沒收，附此敘明。 乙、被告許雅鈞無罪及被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥不另為無罪 諭知部分 一、公訴意旨略以： (一)生技達人公司自102年5月起營業收入、稅後淨利遽然下降， 102年5月、6月每月營收銳減為6,588萬5,386元、5,130萬3, 729元，較上月變動負15.64%、負22.13%，每月淨利驟降尤 為灼然，各為748萬9,613元及78萬1,834元，較上月變動比 例為負57.21%及負89.56%（詳見起訴書附表所示）。生技達 人公司於102年5月、6月自結稅後淨利與前期（月）相較接 連驟降之事實，對基因公司股票價格及正當投資人之投資決 定而言，屬證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範 圍及其公開方式管理辦法第2條第18款所規定：「其他涉及 公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當 投資人之投資決定有重要影響者。」，此重大消息至遲於10 2年7月22日生技達人公司102年6月份自結損益表（虧損25萬 6,042元版）完成時，已臻於明確（縱嗣後於同年7月25日調 整為虧損21萬8,021元，再於同年8月10日由不知情之生技達 人公司財務長許連晉將6月份電費平均分攤至4、5、6月，而 將損益調整成盈餘78萬1,834元，仍無改於生技達人公司102 年6月份獲利驟減之事實）。 (二)被告徐洵平、姜麗芬為證券交易法第157條之1第1項第1款規 定之發行股票公司即基因公司董事、監察人，且為同條項第 2款所定持有基因公司股份超過百分之10之股東；被告許慶 祥及許雅鈞則為同條項第5款獲悉消息之人。渠等實際知悉 上開基因公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明 確後，未公開前或公開後18小時內，不得買入或賣出該公司 之股票，竟基於違反前揭戒絕交易規定之犯意，而為下列行 為： 1.被告許慶祥於102年7月10日前，即先透過基因公司財務長黃 筱玲取得生技達人公司102年6月份之營業額數據，且其經由 生技達人公司LINE營業額回報聊天群組，亦得知悉胖達人麵 包店6月份單店營業額及每日加總營業額較之5月份下降幅度 ，更為明顯。其至遲於102年7月23日，即經由黃筱玲取得生 技達人公司102年6月份「部門別綜合損益表」及「多期比較 綜合損益表」等資料，而實際知悉生技達人公司102年6月份 經營虧損25萬6,042元此一重大影響基因公司股票價格之消 息後，於102年7月24日上午8時49分，以其住處電話02-87XX -XX09號（號碼詳卷）撥打黃筱玲行動電話0932-XXX-X92號 （號碼詳卷），於電話中再確認上開重大消息，旋即於同日 上午8時53分，委託賣出基因公司股票45仟股，再於102年7 月29日委託賣出基因公司股票60仟股。 2.被告許雅鈞於102年7月上旬，經由與其同住之被告許慶祥及 前揭生技達人公司LINE營業額回報聊天群組，亦已知悉胖達 人麵包店6月份單店營業額、每日加總營業額及單月總營業 額較之5月份下降之幅度，尤為明顯，且7月份之每日營業額 回報亦未見明顯起色，在營業成本及費用結構未改變下，其 已警覺生技達人公司獲利驟降，甚至可能出現虧損之情形。 被告許雅鈞於102年7月20日起至同年8月6日止，偕同其配偶 徐熙娣及兩名女兒前往美國洛杉磯及佛羅里達州渡假旅遊， 其至遲於同年7月24日，自有犯意聯絡之被告許慶祥處實際 知悉上開重大影響基因公司股票價格之消息（即生技達人公 司102年6月份虧損25萬餘元），而一改其自102年5月14日至 6月25日期間，因基因公司私募股票閉鎖期滿得以交易，而 大量賣出其本人設於富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦 證券）民生分公司第0000000號證券帳戶內基因公司股票後 即停歇，從102年6月26日至7月23日期間僅零星少量於7月3 日賣出5仟股及7月18日賣出4仟股之交易模式（7月16日係與 被告姜麗芬相對成交買入50仟股，應予排除），而於獲悉消 息後，縱於國外渡假期間，仍以手機國際漫遊及網路下單方 式，接續於102年7月24日賣出12仟股、7月25日賣出20仟股 、7月26日賣出41仟股、7月29日賣出20仟股、7月30日賣出 20仟股、7月31日賣出35仟股、8月1日賣出55仟股、8月2日 賣出10仟股、8月8日賣出20仟股、8月9日賣出40仟股、8月 15日賣出25仟股及8月16日賣出15仟股等，合計賣出其前揭 證券帳戶內之基因公司股票共313仟股，而將其持股出脫殆 盡。 3.被告徐洵平自102年7月10日起赴大陸地區考察商務，於同年 7月28日結束行程返臺，其至遲於102年7月29日，自黃筱玲 處實際知悉上開重大影響基因公司股票價格之消息（即生技 達人公司102年6月份虧損25萬餘元），竟利用當時仍不知情 之姜麗芬於同年7月30日賣出其先前應允贈與不知情之基因 公司營運處長劉淑珠之45仟股基因公司股票；並於同年7月 30日或31日，在上址基因公司辦公室內向時任生技達人公司 董事長莊鴻銘聲稱：「生技達人公司發生虧損，將造成基因 公司股價下跌，基因公司EPS少一塊錢要用多少麵包去補」 等語，旋即告知被告姜麗芬上開重大影響基因公司股票價格 之消息，並由具犯意聯絡之姜麗芬使用其前揭群益金鼎證券 帳戶，接續於8月1日賣出37仟股、8月6日賣出50仟股、8月7 日賣出50仟股、8月8日賣出50仟股、8月9日賣出50仟股，計 賣出237仟股基因公司股票。 (三)嗣基因公司於102年8月19日下午6時0分46秒上傳公開資訊觀 測站公告「主旨：生技達人董事長變動；說明略以：莊鴻銘 因個人因素辭職，由徐洵平接任。」本案前述生技達人公司 102年6月份淨利驟降甚或虧損之重大消息因而公開。因認被 告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞均涉嫌違反證券交易法 第157條之1第1項關於禁止內線交易之規定，均應依同法第 171條第1項第1款之規定處罰云云。 二、程序方面：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記 載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且 得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判 決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事 實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定 ：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判 決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」 ，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據 能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟 法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高 法院100年度台上字第2980號判決參照），是以本案被告徐 洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞既經本院認定此部分公訴意 旨所指犯罪均不能證明（詳下述），本判決即不再論述以下 所援引有關證據之證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161條第1項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、 92年台上字第128號著有判例可資參照。 四、公訴意旨認被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞涉犯上開 罪嫌，無非係以：被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞之 供述；證人黃筱玲、莊鴻銘、洪士哲、吳宇皓、李若菱、陳 達、許連晉、曹明世、蔡昆成、徐熙娣、許季香、曾恆淇、 洪明惠、洪麗清、陳嬉、薛文惠之證述；101年3月13日股權 買賣暨合作契約書影本2份（莊鴻銘部分見證據3-3卷證據三 十一(五)；蔡昆成部分見102偵字19826卷(二)第7-11頁）、101 年4月2日合作協議書（見證據3-3卷證據三十一(五)）、基因 公司姜麗芬等違反證券交易法案相關時序表（見證據3-1卷 證據二）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年9月2 日證櫃交字第0000000000號函、102年9月9日證櫃監字第000 0000000號函、基因公司102年第1季、第2季「合併綜合損益 表」（見證據3-1卷證據三第24-26頁、證據四）、等價投資 人成交檔、等價成交買賣檔、投資人或集團交易明細表、個 股日成交資訊及被告等證券帳戶交易明細（見證據3-1卷證 據三、九、十、十一，證據3-2卷證據十二、十三、十四、 十五）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年12月26 日證櫃交字第0000000000號函（見102偵字19826卷(五)第211 -220頁）、被告許慶祥、許雅鈞名下證券證戶101年7月1日 至102年8月20日之交易明細（見102偵字19826卷(六)第15-27 頁；102他字8059卷(一)第140-150頁）、臺北市政府102年9月 2日府產業商字第00000000000號函檢附之生技達人公司登記 全卷（見證據3-1卷證據五）、證人許連晉提出之有關基因 公司102年6月份損益表彙整畫面及附檔列印資料（見102偵 字19826卷(五)第104-113頁）證人洪士哲提出之許連晉102年7 月25日、8月8日、8月12日寄發之電子郵件擷取畫面（見102 偵字19826卷(五)第45-48頁）、證人洪士哲、莊鴻銘提出之LI NE營業額回報聊天群組匯出電子檔、列印紙本及擷取畫面（ 見102偵字19826卷(二)第47-81、112-118頁反面、本院103.5. 29檢察官補充理由書卷一、二）、證人莊鴻銘提出之102年7 月19日許慶祥於群組中發布聲音訊息之匯出電子檔勘驗筆錄 （見102偵字17227卷(二)第85頁反面、96反面、97頁）、臺灣 臺北地方法院檢察署檢察事務官根據上開LINE營業額回報聊 天群組各店每日回報之營業額所製作之102年1月至8月生技 達人公司營業額回報統計表及圖示（見102偵字19826卷(六)第 44-64頁）、證人洪士哲提出之102年8月12日晚間吉品海鮮 餐廳聚會時以手機錄音之電子檔光碟（餐會開始後約30分鐘 開始錄音）及餐會中被告許慶祥請曹明世當場提出之2013上 半年胖達人損益簡表暨參考資料1份（見102偵字17227卷(二) 第110-117頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官製作 之上開錄音光碟勘驗筆錄（見102偵字19826卷(六)第28-40頁 ）、101年度威利達人公司、食尚達人公司、頂尖達人公司 、胖達人公司、麵包達人公司、超級棒達人公司之各月自結 損益表、營收及稅前損益彙整表（見102偵字19826卷(三)第21 4-224頁）、卷附通聯紀錄（見102偵字19826卷(五)第158-171 頁、102偵字19826卷(六)第91-112頁），為其論據。 五、訊據被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞均堅決否認有何 此部分內線交易犯行，(一)被告徐洵平、姜麗芬均辯稱：對於 起訴書所載客觀事實均不爭執，但沒有犯意等語。(二)被告許 慶祥辯稱：其不知道生技達人公司102年6月份有發生虧損之 消息，且事實上該公司6月份之營業損益是獲利70幾萬元， 並沒有虧損，又其是於102年8月12日才在吉品海鮮餐會上拿 到102年上半年胖達人損益簡表，在此之前，其並不知道生 技達人公司102年5、6月之營業損益狀況，此外，於102年7 月24日、29日賣出基因公司股票，係因為其之前所購得之基 因公司私募股票那時才開始可以買賣，其身為投資人，當然 要陸續賣出股票以收回投資資金，其並不是因為知悉生技達 人公司之消息才賣股等語。(三)被告許雅鈞辯稱：其自始自終 都不知道起訴書所指「生技達人公司102年6月份虧損25萬6, 042元」、「生技達人公司於102年5月、6月自結稅後淨利與 前期（月）相較接連驟降」之消息，其會於102年7月24日、 25日、26日、29日、30日、31日、8月1日、2日、8日、9日 、15日、16日賣出基因公司股票，純粹係因為其之前所購得 之基因公司私募股票那時才開始可以買賣，其身為投資人， 當然要陸續賣出股票以收回投資資金，且其當時也有看到更 好的投資標的，故需賣股換錢，改投資其它標的，其是冤枉 無辜等語。被告4人之辯護人均大致辯護稱：起訴書所指 「生技達人公司102年6月份虧損25萬6,042元」此消息，事 實上從未發生，不符重大消息需於某特定時間內必成為事實 之具體明確要件，且生技達人公司102年6月份自結損益若干 ，於同年8月10日始具體明確。生技達人公司於102年5月 、6月之營收、自結稅後淨利與前期（月）相較接連驟降， 係受季節性因素及毒澱粉事件影響，而非屬基因公司之重大 消息。被告等人之買賣基因股票情形自102年5月至同年8 月均無任何改變，亦無積極、大量、集中售出狀況等語。 六、經查： (一)被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥、許雅鈞對於各有以上開公訴 意旨所載各帳戶，於如上開公訴意旨所載期間賣出基因公司 股票之事實均不爭執，並有財團法人中華民國證券櫃檯買賣 中心102年9月2日證櫃交字第0000000000號函檢附之等價投 資人成交檔（見證據3-1卷第162頁至第165頁、第172頁、第 180頁至第182頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心10 4年6月18日證櫃視字第0000000000號函檢附之等價投資人委 託檔（見本院卷(四)第192頁至第194頁反面、第196頁反面、 第198頁反面至第199頁、第201頁反面至第203頁）附卷可稽 ，堪以認定。是本案此部分之實體爭點依序應為：公訴人所 指「生技達人公司102年6月份虧損25萬6,042元」、「生技 達人公司於102年5月、6月之自結稅後淨利與前期（月）相 較接連驟降」消息是否屬於基因公司之重大消息？如是，該 等消息何時明確？被告等人是否屬於證券交易法第157條之1 第1項各款所定之內部人或關係人？其等各係於何時實際知 悉該等消息？前述各筆股票買賣是否在被告等實際知悉該重 大消息後、未公開前或公開後18小時內所為？茲敘述如下。 (二)生技達人公司102年6月份稅後損益經核算當月完整之業內、 外營收、成本，及以更符合會計應計基礎之方式調整費用後 ，送請會計師核閱之本期淨利為78萬1,834元，並非虧損。 起訴書所指重大消息即「生技達人公司102年6月份虧損25萬 6,042元」此一消息所傳遞之內容，僅係生技達人公司財務 長許連晉於102年7月22日列印該公司電腦會計系統依據當時 電腦資料庫內所儲存尚未彙集完整成本數字之程式自動運算 損益估值，亦即該估值至多僅乃生技達人公司於自行結算該 公司102年6月份稅後損益過程中某一時點之暫時性自結數字 ，既欠缺完整之成本數字，對租金之認列亦有錯誤，亦未記 入所得稅費用及營業外收入之投資損益數字，相關水電瓦斯 費用之估列亦非適當，則此等根據不完整又有錯誤瑕疵數據 所計算之自結損益數字即非正確，參考價值甚低，無從認定 此一資訊對正當投資人之投資決定具有重要影響，或對基因 公司股票價格有重大影響，故非屬證券交易法第157條之1第 1項所規定之重大影響基因公司股票價格之消息： 1.按證券交易法第157條之1第5項前段規定，重大影響其股票 價格之消息係指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求 、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正 當投資人之投資決定有重要影響之消息。換言之，凡涉及公 司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購等事項，而 對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重 要影響之消息，其內容在客觀上必須已達「具體」之程度， 始足謂係有重大影響其股票價格之消息。蓋影響股價的多數 消息，其形成過程往往具程序性、漸進性，如在消息形成過 程中所傳遞的內容並未達明確的程度（例如礦產公司探測僅 發生異常現象，尚未採樣檢驗證實發現礦產，或併購案初步 磋商時，尚未論及價格或價格區間等），尚不致影響理性投 資人買賣有價證券之投資決定時，此時內部人縱有買賣該公 司之有價證券，也僅屬投資判斷甚至投機性的行為，並未違 反「公開消息否則戒絕交易」法則（參林孟皇著「內線交易 重大消息的明確性與實際知悉-二０一０年新修正內線交易 構成要件的解析」，月旦法學雜誌第184期，第155頁）。 2.起訴書所指「生技達人公司102年6月份虧損25萬6,042元」 之情，固有生技達人公司財務長許連晉所提供製表日期為10 2年7月22日之生技達人公司102年6月份部門別比較損益表（ 見102偵字19826卷(五)第17頁）、製表日期為102年7月22日之 生技達人公司102年2月至6月多期比較財務報表（見102偵字 19826卷(五)第105頁至第106頁）在卷可參。惟上揭報表內所 顯示之生技達人公司102年6月份本期損益（即稅後損益）數 字，僅係生技達人公司於自行結算該公司102年6月份稅後損 益過程中某一時點之暫時性自結數字，尚非終局正確等情， 業據證人許連晉於調查局及偵查中證述：其自102年6月10日 至15日間起至生技達人公司任職，擔任該公司第1任財務長 ，負責統整各部門財務資訊，及審核傳票、月結報表等財務 事項，再向董事長報告。又因為生技達人公司係基因公司之 重要子公司，基因公司按規定需定期申報合併營收及相關財 務報表，故其也會定期向母公司基因公司財務長黃筱玲陳報 月結報表。而102年8月15日係上市櫃公司公告半年報之截止 日，因此，查核基因公司財務報表之會計師於同年7月中旬 就到生技達人公司查帳，並催促儘速計算自結損益，當時黃 筱玲也有向其詢問生技達人公司6月份之損益狀況，故其於 同年7月19日有先透過電腦會計系統程式計算製作一版102年 6月部門別損益表電郵給黃筱玲過目，但由於製表當時尚有 部分成本及傳票均未覆核，故該表計算顯示之102年6月份本 期損益虧損93萬4,769元之結果並不準確。至同年7月22日時 ，其在傳票已覆核完畢，但成本部分尚未彙整覆核完畢情形 下，又再透過電腦會計系統程式計算製作一版102年6月部門 別損益表電郵給黃筱玲過目，惟因製表時成本部分尚未彙整 覆核完畢，故該表顯示之102年6月份本期損益虧損25萬6,04 2元之結果亦不準確。至同年7月25日其將成本覆核完畢後， 即透過電腦會計系統程式計算製作一版102年6月部門別損益 表（該表所顯示之102年6月份本期損益為虧損21萬8,021元 ）電郵給黃筱玲覆核（見102偵字19826卷(五)第18頁至第19頁 ），另電郵予洪士哲轉交莊鴻銘核閱（見102偵字17227卷(二) 第44頁至第45頁），惟此版本之本期損益於計算時尚未計入 需待會計師核算之所得稅費用及投資損益，故此版本之本期 損益數字仍非完全準確。嗣莊鴻銘於核閱該份損益表後，發 現6月份水電瓦斯費過度高估，認為其入帳有誤，請其依實 際使用月份重新核算認列水電瓦斯費，其認為莊鴻銘建議之 認列方式更貼近事實現況，也符合會計上應計基礎要求，遂 於同年8月9日按實際使用月份調整生技達人公司102年4月至 6月份之水電瓦斯費認列登錄，另更正先前損益表版本中6月 份租金費用入帳登錄誤記之處，及登錄基因公司查核會計師 業已核算出之生技達人公司6月份所得稅費用及投資損益數 字於電腦會計系統中，再於同年8月10日重新以程式自動運 算損益結果並製作列印102年6月部門別損益表（該表所顯示 之102年6月份本期淨利為78萬1,834元），於同年月12日電 郵予洪士哲轉交莊鴻銘核閱（見102偵字17227卷(二)第46頁至 第47頁），經莊鴻銘核閱無意見後，其即製作正式之損益表 紙本（見102他字8059卷(二)第239頁至第240頁）交基因公司 會計師核閱等語明確（見102偵字19826卷(一)第1頁至第5頁、 第13頁至第16頁、102偵字19826卷(五)第8頁至第9頁），核與 證人即時任生技達人公司會計經理陳達於調查局及偵查中證 述：其於102年5月13日至生技達人公司擔任會計經理，生技 達人公司損益表之製作程序係先由會計人員將傳票憑證資料 輸入電腦會計系統，再由其核對，其核對完畢後，再通知財 務長許連晉覆核，此過程原則不需紙本，直接從電腦會計系 統上查看即可，又生技達人公司是上櫃基因公司之重要子公 司，故會計師每季均會至生技達人公司查帳，以認列基因公 司之投資損益，而102年6月份損益數字之所以有虧損和盈餘 這2種版本，係因為內部自結過程中有經過調整，此部分調 整主要是針對莊鴻銘質疑原先自結版本中之6月份電費太過 高估，故許連晉有改依實際使用月份去調整認列各月份電費 ，又此次調整雖然是由許連晉處理，但其也贊同，因為如此 的調整較符合會計上應計基礎的要求，亦即更能呈現每月實 際電費費用，使費用之認列更貼近事實，嗣生技達人公司即 依此次調整後之結果製作損益表紙本，交由會計師查核，之 後就沒再調整過損益表版本等語大致相符（見102偵字19826 卷(五)第4頁至第5頁、102偵字19826卷(三)第177頁），是此部 分事實堪以認定。 3.而公司之稅後損益乃公司本業營業利益（銷貨收入－銷貨成 本－營業費用）加計營業外損益（營業外收入－營業外支出 ），再扣除所得稅費用，觀之上開證人許連晉所提供製表日 期為102年7月22日之生技達人公司102年6月份部門別比較損 益表所記載102年6月份本期損益虧損25萬6,042元之計算過 程，既欠缺完整之成本數字，對租金之認列亦有錯誤，亦未 記入所得稅費用及營業外收入之投資損益數字，相關水電瓦 斯費用之估列亦非適當，則此等根據不完整又有錯誤瑕疵數 據所計算之自結損益數字即非正確，且僅係該公司自行結算 該月損益過程中某一時點之暫時性損益估值，參考價值甚低 ，自無從認定此一「生技達人公司102年6月份虧損25萬6,04 2元」資訊，係對正當投資人之投資決定具有重要影響，或 對基因公司股票價格有重大影響之重大消息。 (三)生技達人公司102年5月、6月自結稅後淨利與前期（月）相 較固然接連驟降，然此有高度可能性係受淡季之季節性因素 及毒澱粉事件之景氣性因素影響所致，且不脫離一般投資大 眾所能預見之範疇，自難遽認「生技達人公司於102年5月、 6月自結稅後淨利與前期（月）相較接連驟降」之消息，會 對正當投資人之投資決定產生重要影響，或對基因公司股票 價格有重大影響，故難認屬證券交易法第157條之1第1項所 規定之重大影響基因公司股票價格之消息： 1.按公司本業營業利益（銷貨收入－銷貨成本－營業費用）加 計營業外損益（營業外收入－營業外支出），即可得出公司 之稅前損益，如再扣除所得稅之費用後，即可得知公司本期 損益，如將本期損益除以加權平均流通在外股數後之金額即 為每股盈餘。是以關於公司之營業利益、營業外損益、稅前 損益、本期損益及每股盈餘等資訊，均與公司之財務、業務 狀況具有密切之關係。再者，依證券交易法第36條第1項之 規定，公開發行有價證券之公司，應於每會計年度終了後3 個月內，公告並向主管機關申報經會計師查核簽證、董事會 通過及監察人承認之年度財務報告；於每會計年度第1季、 第2季及第3季終了後45日內，公告並向主管機關申報經會計 師核閱及提報董事會之財務報告；而於每個月10日前，亦應 公告並申報上個月營運情形。另依據「財團法人中華民國證 券櫃檯買賣中心對有價證券上櫃公司資訊申報作業辦法」第 3條第1項第1、4款、第2項第13款、第3項：「股票上櫃公司 應向本中心申報之定期公開資訊及其申報之時限，依下列各 款之規定：一、資產負債表、綜合損益表、現金流量表、權 益變動表、會計師查核或核閱報告、簽證會計師名稱及財務 報告附註揭露相關事項：依法令規定之各季財務報告公告申 報期限辦理。四、營業額及自結損益資訊：每月十日前申報 上月份營業額資料。自願公告各項產品業務營收統計表者， 應於每月二十日前申報上月份資料，並持續公告至當年度結 束止；自願公告自結損益者，應於當月（季）結束後之次月 底前申報，並至少持續公告至當年度結束止，年度自結損益 資訊得延至當年度結束後四十五日內申報。自結損益資訊應 包含截至當月（季）之自結「營業損益」及「稅前損益」二 項目，各季及年度自結稅前損益累計金額與會計師查核（核 閱）數差異達百分之二十者，應於各季及年度財務報告公告 期限後二個營業日內申報差異原因」、「股票上櫃公司應向 本中心申報之不定期公開資訊及其申報之時限，依下列各款 之規定：十三、重要子公司異動說明表：應於實際異動後二 日內輸入異動原因並於五日內檢送本表及其相關證明文件向 本中心申報」、「上櫃公司屬投資控股公司或金融控股公司 者，應代其符合『對上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程 序』第七條標準之子公司申報第一項第四款之各子公司營業 額資訊。金融控股公司應依主管機關相關規定，代子公司申 報第一項第八款及第九款之定期公開資訊」等規定，即要求 公開發行有價證券之公司應定期公布公司每月（季）之合併 營收情況（月營收、季營收）、第1季、第2季及第3季經會 計師核閱之合併財務報告及全年度經會計師查核簽證之合併 財務報告，其中即包括營收狀況、營業利益、稅前損益、稅 後損益等資訊，而探究其目的，無非在於促使公司即時揭露 公司之經營績效、財務狀況，使投資大眾及內部人員對等運 用資訊，並藉由營收之公布及公司相關公告之財務狀況、未 來前景等資訊，作為是否繼續投資之參考，不致因資訊公開 透明度之差異而影響投資人之判斷。故在證券市場交易中， 涉及有關上市、上櫃公司之營收、營業利益、稅前損益、稅 後損益等財務資訊，自屬投資大眾所欲知悉之重大事項，此 由證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息 範圍及其公開方式管理辦法於99年12月22日修正增定第2條 第11款「公司營業損益或稅前損益與去年同期相較有重大變 動，或與前期相較有重大變動且非受季節性因素影響所致者 」規定之修法理由中載明「考量公司營業損益或稅前損益， 與去年同期相較有重大變動，或與前期相較有重大變動且非 受季節性因素影響所致者，亦屬對股票價格及投資人之投資 決策有重要影響之消息，惟因未例示於本條，現行司法實務 多以摡括條款適用之，為期明確，爰增訂第11款規定」之旨 即明。 2.生技達人公司係基因公司具有實質控制力之被投資公司，並 納入基因公司合併報表之編制主體內，且102年度上半年度 之生技達人公司營業收入占基因公司合併營收比重達62.75% ，稅後淨利占基因公司合併稅後淨利歸屬於母公司業主比重 達47.06%，顯見基因公司自102年1月至6月份之每月合併營 收超過半數以上均來自於生技達人公司營收之挹注，且其10 2年上半年之合併稅後淨利歸屬於母公司業主部分，亦有將 近半數之稅後淨利係來自於生技達人公司之貢獻，故生技達 人公司乃係挹注基因公司營收及獲利之重要來源，又基因公 司亦於102年4月1日將生技達人公司增列為基因公司之重要 子公司，並公告於公開資訊觀測站，而為證券市場投資大眾 所知悉等情，業如前述（見本判決第24頁至第25頁之有罪部 分貳、二、(二)、1.、）。從而，生技達人公司既係對基因 公司財務報表影響重大之重要子公司，則涉及生技達人公司 經營績效及營收損益等業務、財務事項，自乃證券市場中已 投資或欲投資基因公司之投資大眾所重要關心之事項，再佐 以參考上開管理辦法第2條第11款之規範意旨，堪認生技達 人公司「非因季節性、循環性或景氣性因素造成」之與去年 同期，或與前期相較之損益重大變動，亦為對證券市場中已 投資或欲投資基因公司之正當投資人投資決定有重要影響之 消息，故此等消息，對基因公司而言，應屬上開「重大消息 範圍及公開方式管理辦法」第2條第18款所規定「其他涉及 公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當 投資人之投資決定有重要影響者」之範疇，而屬基因公司之 重大消息。 3.經查：生技達人公司102年4月、5月、6月之每月本期淨利各 為1,403萬5,143元（起訴書附表誤載為1,750萬6,331元）、 748萬9,613元、78萬1,834元，而該公司102年5月、6月之本 期淨利與前月相較變動率〈計算公式：（當月淨利-前月淨 利)/前月淨利x100%）〉約各為負46.64%（起訴書附表誤載 為負57.22%）、負89.56%之情，有生技達人公司102年11月5 日第00000000號函檢附之102年4月、5月、6月部門別比較損 益表附卷可稽（見102偵字19826卷(四)第25頁至第30頁），固 堪認定生技達人公司102年5月、6月自結稅後淨利與前期（ 月）相較接連驟降，且其中6月份稅後損益與前月相較變動 幅度將近9成，應屬重大變動。惟依前述，若要認定生技達 人公司「稅後損益與去年同期，或與前期相較有重大變動」 之消息，係屬基因公司重大消息之前提，尚須此種變動「非 因季節性、循環性或景氣性因素」所致。而質之證人莊鴻銘 於偵查中及本院審理時證稱：其從事烘焙業已有25年，依照 其長期從事烘培業的觀察，烘培業的營收、獲利會有季節性 變化，亦即每年約從5月開始天氣轉熱，氣溫超過28度以上 ，買氣就會開始逐漸減少，麵包銷量也開始下降，因為麵包 屬於乾燥性的食物，當天氣比較熱時，人會不太想吃乾燥的 食物，所以夏天時，麵包業績通常會減少。一般而言，每年 5 月至9月都屬於烘焙業淡季，要過中秋節之後銷量才會逐 漸回升。另外連續下雨對麵包銷量影響也很大，如梅雨季節 有時會完全沒有生意，因此烘焙業的營收狀況確實會受到天 氣影響等語明確（見102偵字17227卷(二)第86頁、本院卷(三)第 23 3頁反面、第236頁反面至第237頁），此核與證人吳宇皓 於調查局證稱：夏季是麵包的淡季等語（見102偵字19826卷 (三)第204頁）；證人許連晉於調查局證稱：其從生技達人公 司麵包師傅處知悉麵包業營業額會受到氣候影響，大致而言 ，秋冬及春初是旺季，春末及夏季因為天氣較熱，是淡季等 語相符（見102偵字19826卷(一)第3頁反面），足徵自麵包烘 焙業者之長期經驗觀察，麵包烘焙業之經營確實有淡、旺季 之分，以秋冬及春初為旺季，春末及夏季為淡季，且營收、 獲利會因天氣熱，如氣溫超過28度以上、連續下雨等季節性 因素影響下降。而對照經濟部統計處所作工業生產調查中之 其它烘焙炊蒸食品（主要品項為麵包、蛋糕、西點、中式茶 食）102年1月份至7月份銷售值之全國客觀數據，確實可見 102 年6月份之銷售值係該段期間內次低銷售值者（最低者 為受農曆春節因素影響之2月份銷售值），此有經濟部統計 處工業產銷存動態調查產品統計查詢網頁列印紙本（見本院 卷(三)第79頁）、經濟部統計處經濟統計調查總覽之工業生產 調查「產品統計」項下「其他烘焙炊蒸食品」細項產品簡介 （見本院卷(四)第141頁至第142頁）在卷可參，亦可佐證上開 麵包烘焙業有淡、旺季之分，並可能影響經營績效表現之經 驗觀察非虛。 4.而觀察102年5、6月之臺北地區氣溫、降雨狀況，102年5月 份之臺北地區平均氣溫為26度，降雨量總和為338.4毫米、 降雨日數為16日，其中5月10日至24日有連續降雨情形；102 年6月份之臺北地區平均氣溫為29.2度，降雨量總和為203.1 毫米、降雨日數為15日，其中6月3日至6日、10日至14日、1 6日至18日、22日至24日有連續降雨情形等節，有交通部中 央氣象局102年臺北氣象站逐日雨量資料、102年5月氣象資 料、102年6月氣象資料（見本院卷(二)第44頁、第34頁至第35 頁）附卷可參，堪認102年5、6月之平均氣溫、降雨狀況已 在上揭麵包烘焙業者長期經驗觀察之淡季範疇內。又102年5 、6月間我國爆發毒澱粉之食品安全危機事件，舉國譁然， 人人自危不敢消費，舉凡與澱粉相關之食品、行業業績均遭 受影響，麵包業亦無法倖免於難，此有新聞報導在卷可查（ 見本院卷(四)第143頁至第145頁）。再佐以證人莊鴻銘於本院 審理時亦證稱：生技達人公司102年5、6月獲利下滑之原因 可能就是受到天氣轉熱及下雨等季節性因素影響等語（見本 院卷(三)第234頁）；證人吳宇皓於調查局證稱：生技達人公 司102年5、6月淨利接連驟降是因為當時臺灣發生毒澱粉事 件，媒體大肆報導，麵粉製品也受到影響，營收就下滑，且 夏季也是麵包的淡季等語明確（見102偵字19826卷(三)第204 頁）。準此，堪認生技達人公司102年5月、6月自結稅後淨 利與前期（月）相較接連驟降，受到產業淡季之季節性因素 及毒澱粉事件之景氣性因素影響之可能性甚高。是辯護人均 辯稱：生技達人公司102年5月、6月自結稅後淨利與前期（ 月）相較接連驟降，係因為受到淡季之季節性因素及毒澱粉 事件影響等語，確非無據。 5.又烘焙業之淡季為夏天或每年第2季乃烘焙業傳統淡季等情 ，屢經報章媒體報導，此有新聞列印紙本存卷可參（見102 偵字19826卷(四)第53頁、本院卷(一)第194頁至第196頁）。而 毒澱粉事件喧騰一時，舉國皆知，故麵包烘焙業102年5月、 6月之經營績效會受到產業淡季季節性因素及毒澱粉事件景 氣性因素影響而衰退之情，自為一般投資大眾所能預見。從 而，生技達人公司102年5月、6月自結稅後淨利與前期（月 ）相較固然接連驟降，然此既有高度可能性係因淡季之季節 性因素及毒澱粉事件之景氣性因素影響所致，又不脫離一般 投資大眾所能預見之範疇，自難遽認上開稅後損益較前期有 重大變動之消息，會對正當投資人之投資決定產生重要影響 ，或對基因公司股票價格有重大影響，故尚難認屬證券交易 法第157條之1第1項所規定之重大影響基因公司股票價格之 消息。 6.至公訴意旨雖以101年度威利達人有限公司、食尚達人有限 公司、頂尖達人有限公司、胖達人有限公司、麵包達人有限 公司、超級棒達人有限公司之各月自結損益表、營收及稅前 損益彙整表，證明上開6家麵包店於101年5月、6月之本期損 益，並未出現如同生技達人公司102年5月、6月之本期損益 接連驟降之情形，故主張生技達人公司於102年5月、6月份 獲利驟降之情形，並非季節性因素所造成云云。惟威利達人 有限公司、食尚達人有限公司、頂尖達人有限公司、胖達人 有限公司、麵包達人有限公司、超級棒達人有限公司於101 年5月、6月之本期損益未有接連驟降之情，固有上開公司之 各月自結損益表、營收及稅前損益彙整表（見102偵字19826 卷(三)第214頁至第224頁）附卷可稽。然生技達人公司與上揭 6 家麵包有限公司乃不同法人個體，在各家企業成本結構（ 如人事薪酬支出、租金支出、設備折舊費用等）均不相同之 情形下，將生技達人公司之本期損益與上開其它不同公司之 去年同期損益互相比較有無異常之處，尚非符合會計準則之 要求，已難謂合理。再者，縱認為因生技達人公司自102年1 月1日起在麵包達人等6公司原址以設立分公司及購買麵包達 人等6公司設備、存貨方式承接營業，故或許可從麵包達人 等6公司於101年間之損益狀況判斷生技達人公司之上開獲利 接連驟降狀況是否係受到季節性因素影響，惟101年5月、6 月之臺北地區平均溫度分別為25.9度、27.8度，此有交通部 中央氣象局上開月份氣象資料附卷可參（見本院卷(二)第49頁 至第50頁）均較102年同期之平均溫度為低，其中尤以6月份 之均溫相差1.4度為明顯，且101年6月份之平均溫度亦未超 過28度，是在此比較基準不同且101年間亦未有毒澱粉事件 干擾之狀況下，藉由以麵包達人等6公司於101年5、6月之損 益狀況判斷生技達人公司於102年5、6月獲利接連驟降狀況 有無受到季節性因素影響之推論方式，尚非妥適。此外，莊 鴻銘所經營之生技達人公司及麵包達人等6公司主打販售之 天然酵母麵包於101年間係麵包市場上之創新商品，口味風 味佳，具有獨特性，深受消費者喜愛，競爭者稀少，但至10 2年時萊爾富、全家、7-11等連鎖便利商店及坊間麵包店亦 推出同質性麵包商品，競爭者林立，導致供給量遽增，致使 生技達人公司所販售天然酵母麵包之獨特性消失、市場趨近 飽和等情，業據證人莊鴻銘、曹明世於偵查中證述明確（見 102偵字19826卷(三)第6頁），則麵包達人等6公司於101年間 因所販售產品即天然酵母麵包之獨特性及稀有性，在物以稀 為貴及消費者喜愛嚐鮮與一窩蜂購買之消費心態下，致烘焙 業傳統淡、旺季季節性因素之影響力受到稀釋或遮掩，尚非 難以想像。然至102年間因上開商品之獨特性及稀有性，在 競爭者陸續開發同質性商品進入消費市場後已不復見，且伴 隨消費者嚐鮮、一窩蜂消費熱潮逐漸衰退，則在原先101年 間稀釋或掩蓋烘焙業傳統淡、旺季影響力之因素已不存在之 情形下，烘焙業淡、旺季節性因素影響力重新顯現於生技達 人公司經營績效上，甚至因生技達人公司迄至102年6月間之 分店數已擴展達18家，而使淡季季節性因素對該公司102年5 、6月經營損益之影響力產生倍數加乘效果，亦不足為奇。 從而，本院自不能因上開6家麵包店於101年5月、6月之本期 損益，並未出現如同生技達人公司102年5月、6月之本期損 益接連驟降之情狀，即遽認生技達人公司102年5月、6月份 獲利驟降，絕非季節性、景氣性因素所致。 7.綜上所述，辯護人均辯稱：生技達人公司102年5月、6月自 結稅後淨利與前期（月）相較接連驟降，係因為受到淡季之 季節性因素及毒澱粉事件影響等語，尚非無據。從而，檢察 官所舉之證據均無法排除生技達人公司102年5月、6月自結 稅後淨利與前期（月）相較接連驟降係因受到產業淡季之季 節性因素及毒澱粉事件之景氣性因素影響，則參酌證券交易 法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公 開方式管理辦法第2條第11款之規範意旨，尚難認公訴意旨 所指「生技達人公司102年5月、6月自結稅後淨利與前期（ 月）相較接連驟降」此一消息，係屬重大消息。 (四)基上，公訴意旨所指被告許雅鈞，及被告徐洵平、姜麗芬、 許慶祥此部分涉犯內線交易罪嫌部分，由於檢察官所舉之證 據，均無法證明公訴意旨所主張之「生技達人公司102年6月 份虧損25萬6,042元」、「生技達人公司於102年5月、6月自 結稅後淨利與前期（月）相較接連驟降」消息，係屬證券交 易法第157條之1第1項所規定之重大消息，故均與內線交易 罪之客觀構成要件不符，自無法成立證券交易法之內線交易 罪，則被告許慶祥、許雅鈞是否屬於證券交易法第157條之1 第1項各款所定之內部人或關係人？被告4人是否或何時實際 知悉上開消息等爭點，均無再予論究之必要。綜上所述，本 案依檢察官所舉之證據，均無法證明被告徐洵平、姜麗芬、 許慶祥、許雅鈞就此部分確有違反證券交易法第157條之1第 1項之規定，而應依同法第171條第1項第1款處罰之情形，本 院因而未能形成被告4人就此部分有犯內線交易罪之確信。 揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就公訴意旨所載被告4人 所涉此部分犯嫌，自均屬不能證明被告4人犯罪，應為被告 許雅鈞無罪之諭知；另就被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥所涉 此部分犯嫌，雖本均應為無罪之諭知，惟此部分犯嫌與被告 徐洵平、姜麗芬、許慶祥前揭經本院論罪科刑之內線交易犯 行間，因檢察官認有接續犯之實質上一罪關係（見本院卷(六) 第95頁反面），爰就被告徐洵平、姜麗芬、許慶祥均不另為 無罪之諭知，以昭慎重。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 證券交易法第157條之1第1項第1款、第2款、第5款、第171條第1 項第1款、第5項前段，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項 第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務 中 華 民 國 104 年 8 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 黃俊明 法 官 林孟皇 法 官 謝昀璉 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 程于恬 中 華 民 國 104 年 8 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條： 證券交易法第157條之1第1項第1款、第2款、第5款 （內線交易行為之規範） 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得 對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權 性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出： 一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規 定受指定代表行使職務之自然人。 二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。 三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。 四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。 五、從前四款所列之人獲悉消息之人。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。 |
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